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Testamento para hijos futuros

Testamento para hijos futuros. ¿Debo nombrar en mi testamento a los posibles hijos futuros?, ¿qué pasará si no lo hago?.

Imagina este caso: Una persona hace testamento a favor de sus padres. En el momento de hacerlo no tiene hijos y no tiene la precaución de nombrar en su testamento a sus hijos futuros. Años mas tarde tiene un hijo y no modifica ese testamento. ¿Qué derecho tendrá ese hijo futuro en su herencia?

Cuando un testamento no menciona a un heredero estaremos ante un caso de preterición.

Sobre la preterición hemos hablado en anteriores entradas por lo que si quieres saber mas sobre ella, sigue el enlace.

Ahora bien, hoy os hablamos de la llamada preterición enunciativa es decir aquella en la que simplemente NO se menciona a un legitimario.

Testamento para hijos futuros. ¿Debo nombrar en mi testamento a los posibles hijos futuros?, ¿qué pasará si no lo hago? 👨‍👩‍👧‍👦👨‍👩‍👧‍👦👨‍👩‍👧‍👦 Clic para tuitear

¿Qué es la preterición enunciativa?

La llamada preterición enunciativa, surge de la falta de mención en el testamento del legitimario.

Habrá preterición cuando el testador nombre al legitimario pero no le atribuya bienes ni le deje nada en su testamento y preterición enunciativa cuando ni quiera le mencione.

De la jurisprudencia se extrae que no es suficiente cualquier mención del legitimario en el testamento para excluir la preterición.

¿Cómo puede darse la preterición enunciativa?

1.- Cuando simplemente no se menciona el hijo legitimario en el testamento.

2.-Si la mención del legitimario se realiza en testamento pero solo para negar su condición de heredero forzoso, existirá preterición (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1909).

3.- Si se hace una mención genérica de los hijos futuros no excluye su preterición (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1966).

3.-Las resoluciones DGRN de 9 de diciembre de 1893 y 11 de mayo de 1900 declararon que no existía preterición de un hijo póstumo cuando el testamento se instituía herederos a los hijos actuales del testador y a cualesquiera otros que pudiera tener en el futuro.

4.-La Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 27 de junio de 2016 considera que una referencia genérica al reconocimiento de sus derechos a posibles legitimarios contenida en el testamento salva los efectos de nulidad de la institución de heredero respecto a una hija nacida con posterioridad al otorgamiento y, como tal, preterida no intencionalmente. Se apoya en el principio general de conservación del testamento y en la disposición del último párrafo del artículo 814 del Código Civil, ya citado.

Testamento para hijos futuros

Efectos del testamento para hijos futuros

Si los hijos futuros no se mencionaron en el testamento y éste no se cambió, estaremos ante un caso claro de preterición cuyos efectos se contemplan en el art 814 del Código Civil que dispone:

La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.

Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los siguientes efectos:

1.° Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.

2.° En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.

Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.

Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.

A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador.


Por lo que respecta a las legislaciones forales:

– El artículo 504.3 del Código Foral de Aragón declara: “No es mención suficiente, respecto de los nacidos después de otorgarse el testamento o la escritura, el uso de expresiones no referidas especialmente a ellos. Tampoco es mención suficiente la referencia a un descendiente como fallecido cuando en realidad vive“. 


– El artículo 451-16.4 del Libro IV del Código Civil de Cataluña dispone: “El simple reconocimiento genérico del derecho de legítima a quien corresponda o la atribución de un legado simple de legítima a favor de todos los hijos no excluye el derecho de los legitimarios a ejercer la acción de preterición errónea si procede de acuerdo con los apartados 1 a 3″.

¿Qué ocurre si el testador no cambia el testamento en el que omite al hijo preterido después del nacimiento de éste?

Imaginemos el siguiente caso:

El testador hace testamento en el año 1986 y deja todos sus bienes a sus padres. Posteriormente en el año 1990, tiene un hijo. fallece en el año 2000 sin haber cambiado el testamento.

¿Sería un caso de preterición errónea o intencional?. Podríamos pensar puesto que pudo cambiar el testamento después de nacer su hijo y no lo hizo que la preterición es intencional, sin embargo el Tribunal Supremo no lo ha entendió así.

En su sentencia número 3616 de fecha 22/06/2006, declara:

«Como se ha expuesto, ésta yerra e infringe dicha norma cuando mantiene que se trata de preterición intencional, con efectos muy distintos, porque el testador conocía la existencia de su hijo, legitimario, con posterioridad al otorgamiento del testamento y mantuvo éste, sin modificarlo, hasta su muerte. No es así, como se ha apuntado: la preterición viene referida al tiempo de otorgar testamento y si en éste se produce preterición, aunque sea porque el hijo legitimario nace después, la preterición es errónea y despliega sus efectos como tal.


Tales efectos son la anulación de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, ya que el legitimario preterido en el presente caso por preterición errónea, es hijo del causante y único legitimario, por lo que cae en la norma antes citada del artículo 814 del CC.”

En el mismo sentido sentencias posteriores:

STS, Civil sección 1 del 31 de mayo de 2010: «En definitiva, al tiempo de otorgarse el testamento, momento al que debe referirse la interpretación del testamento, el testador no tenía ni podía tener conocimiento de la existencia de su hija extramatrimonial, pues la prueba biológica y la sentencia de filiación fueron posteriores. En consecuencia, la preterición no pudo ser intencional.«

STS de 23 de enero de 2001 en un caso en que el hijo extramatrimonial nació años después de otorgado el testamento en el que había instituido herederos a sus cinco hijos matrimoniales. Dice así:

«Muy al contrario, según pacífica doctrina, en el caso de que los hijos hayan nacido después de otorgado el testamento la no intencionalidad de su preterición en el mismo queda demostrada ex re ipsa. Conclusión que todavía se impone con mayor fuerza cuando, como aquí sucede, el momento de la concepción del hijo preterido es asimismo posterior a aquel otorgamiento»

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Written by María José Arcas-Sariot

Hola, mi nombre es María José Arcas-Sariot Jiménez y soy abogada especializada en Derecho de sucesiones desde 1997.
¡Bienvenido a mi blog especializado en Testamentos y Herencias!

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