María José Arcas-Sariot
Testamento del divorciado. ¿Te has divorciado y no quieres que tu ex administre los bienes de tus hijos menores si te pasa algo?, en este caso deberías hacer testamento.
Al fallecer el padre o la madre divorciado, si tiene hijos menores de edad, el otro progenitor administrará los bienes de la herencia en el ejercicio de la patria potestad que por ley le corresponde.
Es posible que la relación entre los divorciados sea mala, o que el padre/madre divorciado tuviera una conducta reprobable (drogas, alcoholismo, problemas con el juego..); o bien puede que exista una empresa familiar y no sea deseable que la ex pareja administre esos bienes adquiridos por los hijos menores tras el fallecimiento de uno de sus progenitores.
La patria potestad corresponde por ley los dos progenitores, el padre y la madre.
La patria potestad es la relación que existe entre el padre y la madre y sus hijos.
Un vez determinada la filiación, es decir una vez determinado quién es el padre o la madre legalmente, porque se han inscrito como tales en el Registro Civil, la patria potestad corresponde automáticamente por ley a esos progenitores.
De forma que la patria potestad, es una institución de protección del menor.
Es una función intransmisible, irrenunciable e imprescriptible destinada a la protección de los menores y tiene como principio básico en su ejercicio el respeto a la personalidad del hijo.
La jurisprudencia define a la patria potestad como una función al servicio de los hijos que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres encaminados a prestarles asistencia de todo orden (TS sentencia de 24 de abril de 2000).
No debe confundirse con la custodia.
En caso de divorcio, puede ocurrir que la custodia se atribuya a uno o a ambos progenitores, pero la patria potestad no se pierde, y SEGUIRÁ SIENDO EJERCIDA POR LOS DOS.
Es decir, puede que la custodia se le atribuya a uno de los progenitores, de forma que el juez decida que viva con uno de ellos. Pero esto no significa que el otro pierda la patria potestad.
La regla general la marca el artículo 156 del Código Civil, que a falta de uno de los padres atribuye la patria potestad al otro.
En consecuencia, en caso de divorcio, el otro progenitor conserva la patria potestad y la seguirá teniendo en caso de defunción con todos los derechos y deberes inherentes a la misma.
¿El testamento del divorciado puede nombrar tutor a los hijos menores?
Por supuesto, el progenitor divorciado puede nombrar tutor en su testamento a sus hijos menores de edad. Ahora bien, la tutela solo se hará efectiva si el padre y la madre fallecen.
Si es menor y el padre (o la madre) vive, la tutela no será necesaria, pues habrá quien ejerza la patria potestad (el padre o la madre).
Es lógico, ¿para qué nombrar un tutor cuando sigue vivo uno de los progenitores que puede cuidar de nuestro hijo?
La tutela está prevista para el caso de que falten los dos progenitores.
¿Qué puedo hacer entonces si estoy divorciado y no confío en la administración que haga el otro progenitor de los bienes que deje en testamento a mis hijos menores?
Testamento del divorciado: ¿puedo privar a mi ex de la patria potestad en mi testamento?
NO, la patria potestad es una función intransmisible, irrenunciable e imprescriptible destinada a la protección de los menores y tiene como principio básico en su ejercicio el respeto a la personalidad del hijo. Sólo en casos tasados y graves, previstos por la ley puede privarse a un progenitor de la patria potestad.
Dispone el art 170 del Código Civil:
El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.
Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.
Por tanto privación de la patria potestad sólo puede hacerse judicialmente y por causas graves, por lo que NO podemos privar de la patria potestad en testamento.
Testamento del divorciado. ¿Tienes una empresa familiar?, ¿te llevas mal con tu ex?, ¿ha tenido problemas con el juego o el alcohol y no quieres que administre los bienes de tus hijos menores si a ti te pasa algo?. Tal vez ha llegado… Clic para tuitearTestamento del divorciado: ¿puedo excluir de la administración de los bienes a mi ex?
Esta opción SI QUE ES POSIBLE. El Código Civil admite la posibilidad de que el divorciado en su testamento nombre un administrador de los bienes de sus hijos menores.
En este caso, aunque el otro progenitor sobreviva y tenga la patria potestad existirá además una persona de confianza del testador que administre los bienes e sus hijos menores.
Esta opción es frecuente en casos de herencia de empresa familiar, o cuando se trasmiten bienes que formaron parte del patrimonio familiar y recientemente lo hemos visto cuando lo heredado son criptomonedas, por la especificidad de éstas.
Los arts 164 y 227 del Código Civil dan cobertura legal a esta posibilidad:
Artículo 164.1 del Código Civil
Los padres administrarán los bienes de los hijos […] excepto los adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Se cumplirá estrictamente la voluntad de éste sobre la administración de estos bienes y destino de sus frutos.
Artículo 227 del Código Civil
El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor o incapacitado, podrá establecer las reglas de administración de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarla. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor.
Sólo será necesario designar en el testamento al administrador de los bienes y que éste acepte el cargo. A la muerte del testador sus hijos le heredarán, es decir, figurarán en los documentos legales como dueños, pero todas las facultades de administración las ejercerá la persona que haya nombrado el padre en su testamento.
Esa persona será la que administre la empresa, gestione el dinero en cuentas bancarias, alquile inmuebles, etc.
Es recomendable que sea alguien muy allegado al menor de edad y de entera confianza del testador. Esta administración no ha de extinguirse al cumplir la mayoría de edad (18 años) el heredero ya que, de modo expreso, en el testamento, puede indicarse un plazo o condición para la extinción mayor.
También es posible en el testamento del abuelo que pueda excluir a su yerno o nuera de la administración de los bienes que deje a su nieto.
Facultades del administrador de bienes hereditarios
El administrador de los bienes hereditarios podrá:
- Realizar actos de administración ordinaria o extraordinaria
- Vender, hipotecar o disponer de los bienes hipotecarios
- Disolver comunidades de bienes que afecten a lo heredado
- Cualquier otro tipo de disposición sobre los bienes de la herencia
El contenido de la administración debe quedar bien reflejado en el propio testamento para que llegado el caso no existan dudas y facilitar la labor del administrador. No necesitará ningún consentimiento de ninguna persona de la familia y por supuesto no será necesario el consentimiento del ex cónyuge que ejerza la patria potestad.
La limitaciones a la patria potestad
De cualquier modo, y para tranquilidad del progenitor divorciado, la ley ya prevé limitaciones a la patria potestad, precisamente para evitar posibles conflictos de intereses y progetner aún mas el interés del menor.
Así los artículos 162 y 164 establecen una serie de limitaciones para los bienes adquiridos por título gratuito, como sería el caso de los adquiridos por herencia.
Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados.
Se exceptúan:
1.º Los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo.
No obstante, los responsables parentales intervendrán en estos casos en virtud de sus deberes de cuidado y asistencia.
2.º Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.
3.º Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres.
Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 158.
Art 162 CC
Los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria.
Se exceptúan de la administración paterna:
1. Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Se cumplirá estrictamente la voluntad de éste sobre la administración de estos bienes y destino de sus frutos.
2. Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un administrador judicial especialmente nombrado.
3. Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos de administración ordinaria serán realizados por el hijo, que necesitará el consentimiento de los padres para los que excedan de ella.
Art 164 CC
La sustitución pupilar
Aunque ya hemos hablado de ella en anteriores artículos y por eso a los dicho allí me remito, si quería hacer ahora un recordatorio sobre la sustitución pupilar.
Es aquella por la que los padres y demás ascendientes pueden nombrar sustitutos para sus descendientes, menores de 14 años para el caso de morir antes de que cumplan dicha edad.
Se regula en el art 775 del Código Civil:
Artículo 775.
“Los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus descendientes menores de catorce años, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad”.
EJEMPLO: El padre A, tiene un hijo B. No hay mas hijos. Esta divorciado. Hace testamento y nombra único heredero a su hijo B y dispone que si a su fallecimiento B, hubiera muerto sus bienes irán a parar a sus abuelos paternos.
Si desgraciadamente hay un accidente de tráfico en el que los dos salen mal heridos. Ingresan en el hospital y allí fallece primero el padre. El heredero de todos sus bienes sería el hijo B. A los pocos días fallece el hijo B.
Como no tiene hermanos ni ha podido abrir testamento, se abre la sucesión intestada y hereda todos sus bienes la madre por aplicación del art 937 del Código Civil. Como los padres están divorciados, el padre NO quiere que sus bienes vayan a su ex mujer.
Por eso al hacer la sustitución, los bienes del hijo irían a parar a los abuelos. Quedarían, eso si, a salvo los derechos legitimarios de la madre, porque asi lo establece el artículo 777 del Código Civil:
“Las sustituciones de que hablan los dos artículos anteriores, cuando el sustituido tenga herederos forzosos, sólo serán válidas en cuanto no perjudiquen los derechos legitimarios de éstos”.
¿Tendrá derecho a la herencia mi ex cónyuge?
Tranquilo, tu ex, no tendrá derecho alguno a la herencia ni en el caso de separación ni en el de divorcio.
La legítima
El ex cónyuge no tendrá derecho a la legítima del cónyuge viudo ya que dispone el artículo 834 del Código Civil:
El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste legalmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora
Pero, ojo, si hay reconciliación recuperará sus derechos ya que el artículo 835 dice:
Si entre los cónyuges separados hubiera mediado reconciliación notificada al Juzgado que conoció de la separación o al Notario que otorgó la escritura pública de separación de conformidad con el artículo 84 de este Código, el sobreviviente conservará sus derechos.
En la Sucesión Intestada
Si el difunto muere sin testamento su cónyuge tampoco tendrá derecho a la herencia ya que el artículo 943 del Código Civil, dice:
A falta de las personas comprendidas en las dos Secciones que preceden, heredarán el cónyuge y los parientes colaterales por el orden que se establece en los artículos siguientes.
Si bien añade el artículo 945:
No tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge estuviere separado legalmente o de hecho.
Herencia con testamento
En caso de haber otorgado testamento, lo normal es que en el testamento, se deje nombrado heredero al cónyuge, sin especificar su nombre, por tanto al terminar el matrimonio ya no habrá cónyuge y por tanto la designación hecha en testamento quedará sin efecto.
Pero OJO, si el testamento no hizo la designación genérica al cónyuge, sino a la persona concreta es posible qye haya que interpretar dicho testamento.
Por ejemplo, si en vez de decir: “Instituyo heredero a mi cónyuge”, dice “instituyo heredero a Manuel”, sin especificar que lo nombra heredero por ser el marido, si que es posible que este tenga derecho a la herencia y habrá que interpretar el testamento.
Mi consejo como abogada experta en herencias
Si la relación con tu ex no es buena, si tu ex fué un mal padre/ madre con actitudes reprobables (drogadicción, problemas con el juego…) si tienes una empresa familiar y en definitiva siempre que la administración de los bienes que dejes a tus hijos menores revista cierta complejidad, te aconsejo que nombres administrador de los bienes hasta que alcance al menos la mayoría de edad en testamento.
Otorgar testamento abierto notarial no te costará mas de 50 € y dejarás ordenada tu sucesión, lo que seguro ahorrará problemas y garantizará la protección de tus hijos menores.
Si quieres podemos ayudarte a confeccionar tu testamento y aconsejarte sobre ello.
Tranquilo con respecto a tu herencia, tu ex no tendrá derecho a la misma a menos que expresamente lo establezcas de otro modo en tu testamento.
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