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¿Puede alguien tener un hijo después del fallecimiento? El caso Ana Obregón ha encendido todas las alarmas sobre si es posible o no, tener un hijo después del fallecimiento y la industria de la gestación subrogada.
Por la notoriedad del personaje, se ha puesto en boca de todos una cuestión polémica como es la gestación subrogada, que en modo alguno es nueva pero que sí ha venido a salir a la palestra, planteando la necesidad, o no, de regulación de algunas situaciones, que en realidad se vienen dando desde hace tiempo.
Ahora bien, ¿es legal en nuestro derecho tener un hijo después del fallecimiento? ¿Con qué trabas legales se encontrará la conocida presentadora para regularizar la situación de su nieta?
Tener un hijo después del fallecimiento
Comenzamos por dar respuesta a la cuestión de si es legal en nuestro Derecho, tener un hijo después del fallecimiento.
La respuesta es SI.
El artículo 9 de la Ley Española 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Asistida establece que:
- No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón.
- No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquellas.
Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido. - El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del apartado 8 del artículo 44 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad.
Por tanto, el propio varón, independientemente de su estado civil, podrá dejar constancia de
su consentimiento para que su material biológico pueda ser utilizado después de su muerte.
¿Cómo se debe prestar el consentimiento para tener un hijo después del fallecimiento?
El consentimiento debe prestarse en la forma prevista por el artículo 9 de la Ley de Técnicas de reproducción asistida, es decir en escritura pública, en testamento o en documento de instrucciones previas.
Por disposición de la ley, no se acepta la mera manifestación verbal de la viuda/pareja sobre la teórica voluntad del marido/pareja si no hay documentos legales escritos que lo confirmen. Por tanto, la simple voluntad de Ana Obregón, por ejemplo como madre de Aless, no habría sido suficiente para poder usar el material genético criopreservado. Es imprescindible el consentimiento de la persona cuyo material biológico va a ser utilizado.
Lo cierto es que es una situación muy frecuente, en casos en los casos de pacientes oncológicos, proceder a la crio preservación de material biológico y que, los propios médicos, informen sobre la necesidad de firmar el consentimiento para su utilización con los requisitos exigidos por la Ley de técnicas de reproducción asistida.
Al parecer, según han publicado diversos medios de comunicación, la forma elegida por Aless Lequio para prestar ese consentimiento fue el testamento ológrafo, una de las formas de testamento admitidas en nuestro Derecho para testar y por tanto para dejar constancia de su voluntad de que su material biológico sea utilizado.
No obstante existe un requisito mas para poder utilizar el material biológico y es que sea utilizado durante los doce meses siguientes a su fallecimiento, sin que la Ley contemple ningún tipo de prórroga a este plazo aún quedando embriones criopreservados.
Por tanto, los centros de reproducción no pueden acceder a realizar las técnicas sin consentimiento escrito del varón ni más allá de los doce meses establecidos por la ley. Aunque esto parece ser uno de los obstáculos legales que se observan en el caso de Ana Obregón, es probable que no exista tal obstáculo como ahora veremos.
El problema de la gestación subrogada
El problema principal en el caso de Aless Lequio, es que no ha sido su pareja, o viuda quien ha decidido utilizar el material crio preservado, sino su madre. Y es que la Ley de Técnicas de reproducción asistida, como puede verse en su artículo 9, se refiere al “marido”, lo que hace entender que solo la “viuda o pareja” puede utilizar ese material crio preservado.
Por tanto era necesaria una “madre” que llevara a término la gestación, y es aquí donde entramos en el problema de la gestación subrogada.
La subrogación uterina o vientre de alquiler no están permitidos en nuestro país.
El artículo 10 de la Ley Española 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Asistida dispone sobre este particular:
Artículo 10. Gestación por sustitución.
1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.
Ana Obregón se ha trasladado a otro país donde sí es legal la gestación subrogada para poder cumplir el deseo de su hijo manifestado en testamento.
¿Se puede regularizar la situación en España?
La instrucción del 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de los Registros y del Notariado con la finalidad de dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor, así como de otros intereses presentes en los supuestos de gestación por sustitución, vino a establecer los criterios de acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante esta técnica de reproducción asistida.
La instrucción, como recoge su preámbulo, incorpora la doctrina consolidada del Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de febrero de 2014 y exige la presentación ante el encargado del Registro Civil de una resolución judicial dictada por Tribunal competente, con la finalidad de controlar el cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido del contrato respecto del marco legal del país donde se ha formalizado, así como la protección de los intereses del menor y de la madre gestante.
“En concreto, la presentación de dicha resolución judicial al encargado del Registro Civil, permite comprobar que en el contrato se cumplieron los siguientes requisitos:
- La plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante.
- La eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo.
- No haber sido sometida a engaño, violencia o coacción.
- La eventual previsión y/o posterior respeto a la facultad de revocación del consentimiento o cualesquiera otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen.
- Verificar que no existe simulación que encubra un tráfico internacional de menores”.
La Dirección General, establece las siguientes directrices para inscribir el nacimiento por gestación subrogada:
“Primera.–
- La inscripción de nacimiento de un menor, nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por sustitución, sólo podrá realizarse presentando, junto a la solicitud de inscripción, la resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido.
- Salvo que resultara aplicable un Convenio internacional, la resolución judicial extranjera deberá ser objeto de exequátur según el procedimiento contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Para proceder a la inscripción de nacimiento deberá presentarse ante el Registro Civil español, la solicitud de la inscripción y el auto judicial que ponga fin al mencionado procedimiento de exequátur.
- No obstante lo anterior, en el caso de que la resolución judicial extranjera tuviera su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, el encargado del Registro Civil controlará incidentalmente, como requisito previo a su inscripción, si tal resolución judicial puede ser reconocida en España. En dicho control incidental deberá constatar:
- a) La regularidad y autenticidad formal de la resolución judicial extranjera y de cualesquiera otros documentos que se hubiesen presentado.
- b) Que el Tribunal de origen hubiese basado su competencial judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española.
- c) Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes, en particular, de la madre gestante.
- d) Que no se hubiese producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante. En especial deberá verificar que el consentimiento de esta última se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente.
- e) Que la resolución judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevocables, o bien, si estuvieran sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislación extranjera aplicable, que éste hubiera transcurrido, sin que quien tenga reconocida facultad de revocación, la hubiera ejercitado.’
Segunda.–
En ningún caso se admitirá como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante”.
Cumplidos estos trámites, podrá inscribirse en el Registro Civil español el nacimiento por gestación subrogada que tuvo lugar en el extranjero.
Tener un hijo después del fallecimiento. El testamento ológrafo como forma elegida para prestar el consentimiento
La forma elegida por el hijo de Ana Obregón para expresar su voluntad fue el testamento ológrafo. El testamento ológrafo es una de las formas de testamento que contempla nuestro Código Civil.
Como hemos comentado en varias ocasiones, el testamento ológrafo es aquel que se escribe a mano por el testador, de su puño y letra, sin necesidad de pasar por notario en principio.
A esta forma testamentaria se refiere el artículo 678 del Código Civil según el cual:
“Se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los
requisitos que se determinan en el artículo 688“
Requisitos del testamento ológrafo
Se caracteriza por lo siguiente:
1.-Capacidad del testador.
El testador debe tener capacidad para testar, es decir ser mayor de edad o menor emancipado y saber leer y escribir, art 688 del CC
2.-La autografía total, que es condición esencial en este testamento.
Es decir ha de estar escrito de puño y letra del testador.
Lo esencial de esta idea es la personalidad del signo, es decir, los rasgos grafológicos habituales de su autor.
3.-El secreto absoluto de la disposición testamentaria, si el testador no dice a nadie que otorgó testamento nadie lo sabrá.
4.-Ha de estar firmado por el testador.
Hay muchas dudas sobre la validez del testamento en el que solo se pone huella digital por lo que no lo recomiendo.
5.-El testador debe dejar clara su voluntad de testar.
6.- Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma.
7- Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma.
8.-La necesidad de protocolización.
¿Qué es la protocolización del testamento ológrafo?
Uno de los problemas del testamento ológrafo es que para que tenga validez hay que protocolizarlo, después del fallecimiento, cosa que no es necesaria en el testamento abierto o cerrado notarial, lo que sin duda supondrá un mayor coste para los herederos.
¿Cómo se protocoliza?
Sencillamente hay que presentarlo ante notario en los 5 años siguientes al fallecimiento del testador.
Este extenderá el acta de protocolización de conformidad con la legislación notarial
¿Quién debe presentarlo ante notario?
La persona que lo tenga en su poder.
¿En qué plazo debe presentarlo?
En los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador.
El incumplimiento de este deber le hace responsable de los daños y perjuicios que haya causado.
Adveración y protocolización
El notario llevará a cabo la adveración del testamento, es decir comprobará su autenticidad.
Para ello citará al cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los parientes colaterales hasta el cuarto grado.
Además citará a tres testigos que conozcan la letra y firma del testador, declaren que no abrigan duda racional de que fue manuscrito y firmado por él.
En caso de duda puede encargarse una pericial caligráfica.
Si el notario considera acreditada la autenticidad del testamento, autorizará el acta
de protocolización (Artículo 692 del Código Civil).
Una vez autorizada el testamento producirá todos sus efectos.
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El problema del plazo de 12 meses para usar el material crio preservado
Tal y como indicamos al comienzo, hemos visto el artículo 9 de la Ley Española 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Asistida establece un plazo de 12 meses para utilizar el material crio preservado desde el fallecimiento.
En principio, ese plazo es improrrogable, sin embargo el material tiene una duración mayor.
Dado que el testamento ológrafo debe protocolizarse y que dicho procedimiento suele ser largo, tal vez esta necesidad de protocolización haga posible una paralización de los plazos hasta tanto esté resuelto el proceso judicial, ya que el material sigue en condiciones de ser utilizado aun después de estos doce meses.
Si tienes dudas sobre herencias, o alguna consulta sobre el testamento ológrafo, contacta con nosotros y estaremos encantados de ayudarte.
