Prueba de la incapacidad para hacer testamento

Prueba de la incapacidad para hacer testamento, ¿puedo anular un testamento por incapacidad del testador?, ¿cómo probamos la incapacidad del testador cuando hizo el testamento?, y si el testamento se hizo ante notario, ¿podemos anularlo?

Como os he contado en anteriores entradas, es posible anular un testamento por incapacidad del testador, incluso aunque se haya otorgado ante notario, aunque no os negaré que es complicado.

Imaginamos este caso: El testador ya anciano, ha otorgado más de un testamento. Puesto que el testamento posterior revoca el anterior, hay que estar a lo que dispone él ultimo que otorgó (art 739 del Código Civil)

Pero imaginemos que en el testamento de fecha posterior deja todos sus bienes a uno de sus hijos perjudicando claramente a los demás. El padre además cuando otorga ese testamento tiene una grave demencia senil.

Años antes de ese testamento había otorgado otro con una distribución  de sus bienes por partes iguales entre todos sus hijos.

Los hijos perjudicados quieren a anular el testamento posterior que tanto les perjudica y conseguir que valga el primero. ¿qué deben hacer?

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¿Podemos anular un testamento notarial por incapacidad del testador?

Aunque es difícil, son muchas ya la sentencias que han admitido la posibilidad de anular un testamento por incapacidad del testador aunque en su otorgamiento haya intervenido un notario.

Debemos partir de la base de que la capacidad de las personas físicas se presume siempre, de forma que para pedir la nulidad de un testamento debemos probar la incapacidad del testador con pruebas evidentes (TS 31-3-04).

La regla general que establece el art 662 del Código Civil es que pueden testar todos aquellos a los que la ley no se lo prohíbe expresamente.

En consecuencia, la prueba de incapacidad mental del testador es de cargo de quien promueve la nulidad del testamento (TS 26-4-95; 27-1-98; 19-9-98).

No debemos olvidar que cuando se otorga testamento ante notario, éste emite un juicio de capacidad, de forma que esa presunción se ve aún mas reforzada y será mas difícil de destruir.

Como hemos dicho el notario da fe de que quien otorga testamento tiene capacidad para ello.

El art 696  del Código Civil a propósito del testamento abierto dispone que el notario autorizante:

“Hará constar que, a su juicio, se halla el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar el testamento.” 

El Reglamento notarial contiene también, en su art. 145 el deber del notario de cerciorarse de que el consentimiento ha sido libremente prestado y la voluntad debidamente informada.

Todos estos preceptos han sido interpretados tradicionalmente por la jurisprudencia civil, fijando que: 

“La manifestación del notario autorizante del testamento en orden a la capacidad testamentificadora del otorgante, dado el prestigio y seriedad de la institución notarial, adquiere una especial relevancia, constituyendo una enérgica presunción “iuris tantum” de aptitud, que solo puede destruirse mediante una completa prueba en contrario” 

(STS 18-03-2018).

Es decir el juicio de capacidad notarial, es una presunción reforzada de la capacidad del testador para otorgar testamento, pero no impide que la afirmación del notario pueda ser desvirtuada.

Normalmente en el testamento ante notario, el notario incluye expresiones como “la conozco y juzgo con la capacidad legal para otorgar testamento“.

Se trata de una formalidad, que se repite en los formularios.

Pero el hecho de que sea una fórmula no es motivo para considerar que la valoración de la capacidad se ha efectuado por el notario de forma descuidada o superficial.

Asi lo declaró la sentencia de la AP Baleares, sec. 3ª, S 18-09-2018, nº 348/2018, rec. 363/2018 y en el mismo sentido la STS de 19 de noviembre de 1998:

“el juicio notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dados el prestigio y la confianza social que merecen en general los Notarios, no conforma presunción iuris de iure, sino iuris tantum, que cabe destruir mediante prueba en contrario…”

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1998 ya declaró que el notario “se obliga y compromete con un juicio jurídico que es exclusivamente propio y personal” de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar.

Por ello mientras no se demuestre lo contrario hay que dar por sentado que el notario llevó a cabo las comprobaciones y solo con pruebas contundentes de la incapacidad podremos atacar el testamento.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de enero de 2015 con cita de las de 26 de septiembre de 1988 y 27 de enero de 1998 ha declarado que:

Se parte, en esencia, de la presunción de capacidad del testador en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente que al tiempo de realizar la declaración testamentaria tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, en sintonía con la idea tradicional del “favor testamenti”.

En la misma línea las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 29 de marzo de 2004, 26 de abril de 2008 y 22 de enero de 2015 sientan estos criterios:

a) Que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario.

b) Que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento.

c) Que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre.

d) Que por ser una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia“.

Así la jurisprudencia ha mantenido reiteradamente la necesidad de que se demuestre “inequívoca y concluyentemente” la falta de raciocinio para destruir la presunción de capacidad para testar (sentencia de 27 de noviembre de 1995 ).

Indudablemente será necesario acudir a un procedimiento judicial para pedir la nulidad de ese testamento y es en dicho proceso donde habrá que desplegar actividad probatoria suficiente de la incapacidad del testador para poder anular el testamento.

Prueba de la incapacidad para hacer testamento

Ahora bien, ¿cómo podemos probar esa falta de capacidad?

Como afirma la STS de 19 de septiembre de 1998 “el juicio notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dados el prestigio y la confianza social que merecen en general los Notarios, no conforma presunción iuris de iure, sino iuris tantum, que cabe destruir mediante prueba en contrario...”

Para destruir esa presunción notarial habrá que acudir a un juicio ordinario con el objeto de declarar la nulidad del testamento. Entre las pruebas que podemos aportar a dicho procedimiento, para acreditar la incapacidad del testador, se han señalado por la jurisprudencia las siguientes:

1.- Informe pericial de parte

El art 335 de la LEC, establece en su apartado primero:

1. Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.

La pericial aportada al procedimiento deberá pronunciarse sobre la capacidad del testador para hacer testamento a la fecha de su otorgamiento.

A tal efecto dicha pericial, puede realizar distintas pruebas para poder definir el perfil neuropsicológico del testador se debe atender a diferentes áreas o esferas

Deberá explorar todas las áreas recomendadas en la valoración de las demencias, cognitiva, funcional y conductual y con análisis de cuanta documentación médica pueda obtener, pronunciarse sobre la capacidad o no de testador.

A tal efecto pueden realizarse las siguientes pruebas diagnósticas:

• Los llamados test “minimental”, es la prueba de cribado o despistaje cognitivo más utilizada para evaluar la sospecha de síntomas compatibles con deterioro cognitivo o demencia.
  
• El examen de la escala de Barthel, sobre la necesidad de ayuda para realizar diez acciones básicas diarias.
  
• El Test del reloj normal, para evaluar la capacidad cognitiva.
  
• El test “Candex”, para acreditar posibles deterioros cognitivos o demencia.
  
• El “test retest”, test de fiabilidad.
  
• El Fototest, es un test cognitivo breve que evalúa la capacidad de recordar seis elementos que previamente se le han mostrado al sujeto y se le ha pedido que nombre.
  
• Eurotest, es un test cognitivo breve que facilita la detección y el seguimiento de sujetos con deterioro cognitivo y demencia.
  
• Escala SPMSQ de Pfeiffer, es una prueba desarrollada por Pfeiffer en el año 1975, con 10 items que valoran varias funciones: orientación, memoria de evocación, concentración y cálculo.
  
• El MoCA–test es utilizado para la detección del deterioro cognitivo leve (DCL) y la demencia.

3.-Pericial judicial

Sin duda la más determinante pues el perito judicial es imparcial a las partes y podrá emitir un juicio de valor sobre la capacidad del testador para hacer testamento.

Esta prueba deberá ajustarse a lo previsto por el art 339 de la LEC.

¿Cómo debe ser la pericial?

Cualquier pericial deberá basarse en informes médicos y más si es post mortem y sujetarse para su aportación en juicio a lo previsto por los arts 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Además deberá pronunciarse al menos sobre las siguientes cuestiones:

1.- Sintomatología

2.- Evolución normal de la enfermedad.

3.- Limitaciones de la persona en el desenvolvimiento de su vida diaría

4.- Delimitar las capacidades alteradas y las preservadas desde el punto de vista cognitivo, funcional y conductual.

5.- Aclaración de la afectación de la enfermedad en las siguientes áreas:

• Orientación en lugar y tiempo.
• Memoria: verbal y visual. Debe incluir tareas de aprendizaje.
• Lenguaje: denominación, comprensión, gramática, lectura y escritura.
• Praxias: constructiva, ideatoria e ideomotora.
• Percepción visual y auditiva.
• Resolución de problemas, abstracción.
• Actividades básicas e instrumentales de la vida diaria.
• Función social.
• Estado de ánimo y personalidad.

6.- Sobre la capacidad de la persona:

• Estaba en condiciones de gobernarse por sí misma
• Si tenía alteradas y restringidas sus capacidades en áreas como hacer testamento, o actos dispositivos.
• Posibles limitaciones al hacer análisis retrospectivos a efectos de alcanzar certezas
• Si la enfermedad padecida es progresiva, irreversible y crónica.

Valoración de la prueba

No obstante la prueba pericial es de libre valoración del juez.

Abunda la jurisprudencia que reitera en cuanto a la prueba pericial, que la prueba de peritos es de libre apreciación, y será valorada por el juez según su prudente arbitrio.

El juez no está obligado a sujetarse al dictamen pericial.

La sentencia que recaiga, en caso de apartarse de dicho dictamen, y llegar a una conclusión distinta, solo podrá recurrirse en casación por este motivo, si la sentencia es irracional o conculca las mas elementales directrices de la lógica. (STS de 9 de octubre de 2.009, STS 8 de marzo de 2.002, 26 de febrero de 1.999, 16 de octubre de 1.998, 11 de abril de 1.998,SSTS 13 de febrero de 1.990  y 25 de noviembre de 1.991)

Igualmente en caso de varias pruebas periciales, el juzgador puede optar por aquella que le resulte más convincente para lo que se requiere un juicio motivado (STS 19 de Marzo de 2015)

3. Prueba documental

Especial importancia como prueba documental en juicio tienen los informes médicos del testador. Dichos informes deben además ser tenidos en cuenta por los peritos que elaboren informes sobre la capacidad.

En ellos aparece normalmente cualquier tipo de afección que tuviera el testador al tiempo de otorgar testamento.

Asi por ejemplo ingresos por caídas, procesos trombóticos, etc, puede ser acreditativos de una afectación de la capacidad volitiva.

Los informes de servicios sociales, pueden ser igualmente una prueba documental útil como prueba de la incapacidad del testador.

Cuando la persona que hizo testamento es atendida por servicios sociales y se informa sobre una situación de dependencia, de la necesidad de ayuda para sus actividades diarias, etc

Recetas médicas, medicamentos, etc. La ingesta de determinados medicamentos suele ser también probatoria de enfermedades mentales o deterioros cognitivos.

Cualquier documento probatorio de la incapacidad del testador podrá resultar útil.

4.-Testigos-peritos.

La figura del testigo perito, se contempla en el art 370 de la LEc que en su número 4º establece:

Cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos

Su testifical se acerca en cuanto a valor a la propia pericial, pues sus conocimientos gozan de un mayor valor por su pericia en la materia.

Por ejemplo si el testador era una persona de edad avanzada y estaba siendo tratado por su neurólogo o médico de cabecera, la declaración de éste en juicio puede resultar una prueba esencial de la capacidad del testador. (STS 10 de Septiembre de 2015)

Nadie mejor que quien, fue su médico durante años para pronunciarse sobre si la enfermedad del testador afectaba a su capacidad de comprensión sobre el contenido y alcance del testamento.

5.-Instrumentos de filmación, grabación y semejantes

El art 382 de la Ley de EnjuiciamientoCivil, declara:

1. Las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte deberá acompañar, en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso.

2. La parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido.

3. El tribunal valorará las reproducciones a que se refiere el apartado 1 de este artículo según las reglas de la sana crítica.

Así por ejemplo, una grabación en fechas cercanas al otorgamiento del testamento, que muestre un estado de salud del testador muy deteriorado podría aportarse como prueba de la incapacidad del testador.

6.- La prueba de indicios

Finalmente, existen también toda una serie de pruebas periféricas que pueden acompañar al proceso y que aun cuando no son determinantes pueden servir de apoyo a testificales y periciales médicas.

1.-Inicio de procesos de incapacitación.

Si se ha iniciado un juicio para incapacitar al testador a la fecha del otorgamiento, sería un claro de indicio de su falta de capacidad para testar (STS 10 de Septiembre de 2015)

2.- La necesidad de asistencia por el testador

Asi por ejemplo si el testador precisaba de ayuda es su vida cotidiana, para su aseo personal, salir a la calle etc, la testifical de la persona encargada de su cuidado puede corroborar la incapacidad del testador

3.-Testimonios de las personas que compartieron las fechas cercanas al otorgamiento del testamento que puedan aportar luz sobre la que era su última voluntad. (STS 10 de Septiembre de 2015)

Por ejemplo, la amiga o la vecina a la que le había contado que quería dejarlo todo a su hija.

Estaríamos ante pruebas testificales que podemos proponer en juicio.

4.- Testamentos anteriores

Su contenido puede ser revelador de la verdadera voluntad, ya que si estos fueron otorgados en una etapa en la que no tenia sus capacidades mermadas, pondrán de manifiesto que quería hacer realmente el testador con sus bienes (STS 22 de Enero de 2015)

Sería en todo caso una prueba documental.

5.- Situaciones de enemistad entre los familiares.

Por ejemplo: unos hijos se llevaban mal con otros y el testador vive solo con uno de ellos que continuamente le habla mal de sus hermanos, contaminando su voluntad.

6.- Situaciones de aislamiento y secuestro emocional de alguno de los hijos, beneficiados por el testamento que se pretender anular (STS 15 de Marzo de 2013)

 7.- La falta de firma personal del testador, por ejemplo si firmó imponiendo su huella dactilar cuando habitualmente tenía una firma (STSJC 45/2011, de 17 de octubre y 7 de Abril de 2014)

8.-El grado de complejidad del testamento.

La simplicidad o complejidad del testamento para valorar el grado de discernimiento necesario para otorgarlo, debe ser también valorada (STSJ CATALUÑA 8 de Mayo de 2014)

¿En qué momento debe apreciarse la capacidad para otorgar testamento?

Para anular un testamento por incapacidad la estimación del estado mental de todo testador ha de referirse al preciso momento de otorgar el testamento (TS 18-3-88; 29-3-04).

¿Cual es la consecuencia de la falta de capacidad para otorgar testamento?

La consecuencia inmediata de la falta de capacidad del testador en el momento del otorgamiento determina la nulidad del testamento.

Si quieres saber sobre la NULIDAD DEL TESTAMENTO, pincha el enlace.

¿La prueba de la incapacidad para hacer testamento, puede ser sometida al control del Tribunal Supremo?

Al respecto se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, recurso 1249/2013, admitiendo el control vía recurso extraordinario por infracción procesal.

Dispone dicha sentencia con mención de las sentencias de 29 de marzo de 2004 y de 26 de abril de 2008, que puesto que la capacidad del testador es una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia.

“La sentencia de la Audiencia Provincial recurrida ha declarado categóricamente, y se ha detenido en resaltar la trascendencia de ello, que en la testadora concurría incapacidad para otorgar testamento en el momento en que se otorgaron, y esta declaración del estado mental, como cuestión fáctica, es inamovible en casación. 

Esta no es una tercera instancia ( STS de 31 de mayo de 2000 ), no cabe hacer supuesto de la cuestión ( STS de 19 de junio de 2007 y 25 de noviembre de 2014 ), no revisa el soporte fáctico ( STS de 30 de noviembre de 2007 ) y su función es controlar la correcta aplicación del derecho ( STS de 10 de abril de 2003 )  sin alterar la questio facti.

Como se recogía recientemente en la STS de 27 de octubre de 2014:

 “La LEC ha reforzado el carácter extraordinario del recurso de casación limitado a los aspectos sustantivos y ajeno a la revisión de la valoración de la prueba, pues deslinda los aspectos sustantivos de los procesales, y reserva el recurso de casación a comprobar la correcta aplicación del Derecho sustantivo a la cuestión de hecho. 

Todo lo relativo a la prueba, incluyendo su valoración, constituye una cuestión procesal cuyo conocimiento se encuentra reservado al recurso extraordinario por infracción procesal“.