María José Arcas-Sariot
¿Puedo decidir el destino de sus bienes si fallece mi hijo incapaz o menor de edad? Si hay una forma, a través de las llamadas sustitución pupilar y ejemplar.
Ya me imagino que ni os suenan estas palabras y mucho menos para que sirven, pero imaginaros este caso, ¿que pasa si has dejado los bienes a tu hijo, estas divorciado y este muere siendo menor y por tanto sin poder hacer testamento? Tus bienes, heredados por tu hijo, irían a parar a tu ex mujer, ¿querrías eso?.
La sustitución pupilar y ejemplar son dos formas de evitar que los bienes que nosotros dejamos en testamento a nuestros hijos menores o incapacitados vayan a personas no deseadas en caso de morir estos.
¿Qué capacidad se necesita para hacer testamento?
La regla general que establece el art 662 del Código Civil es que pueden testar todos aquellos a los que la ley no se lo prohíbe expresamente.
En consecuencia, quien pretenda declarar la nulidad del testamento de otra persona, debe probar de incapacidad mental del testador (TS 26-4-95; 27-1-98; 19-9-98).
El Código Civil, solo declara como incapacitados para testar con independencia de la forma de testamento elegida según los arts 662 y 663 del Código Civil:
- los menores de 14 años.
- el que habitual o accidentalmente no se halla en su cabal juicio.
ACTUALIZACION
A partir del 3 de marzo de 2021 el art 663 del Código Civil tras la Ley 8/2021, de 2 junio, pasa a tener la siguiente redacción:
No pueden testar:
1.º La persona menor de catorce años.
2.º La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello.
¿Puede otorgar testamento un menor de 14 años?
Regla general
Conforme al art 662 del Código Civil, no puede hacer testamento, porque se considera que no tiene aun la capacidad suficiente.
El Testamento Digital
Ya os he hablado en otro artículo de lo que es realmente el testamento digital, a modo de resumen es la posibilidad de encargar a otra persona tras nuestro fallecimiento que se encargue del borrado digital de nuestros datos, no un verdadero testamento en el que se disponga de bienes.
Se regula en el art 96 de la Ley Orgánica de Protección de Datos
En mi opinión y puesto que la Ley Orgánica de Protección de datos no establece la limitación del Código Civil, y que el testamento digital no tiene contenido patrimonial, nada impide que tenga validez el testamento digital otorgado por un menor.
La Sustitución Pupilar
Es aquella por la que los padres y demás ascendientes pueden nombrar sustitutos para sus descendientes, menores de 14 años para el caso de morir antes de que cumplan dicha edad.
Se regula en el art 775 del Código Civil:
Artículo 775.
“Los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus descendientes menores de catorce años, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad”.
EJEMPLO: El padre A, tiene un hijo B. No hay mas hijos. Esta divorciado. Hace testamento y nombra único heredero a su hijo B y dispone que si a su fallecimiento B, hubiera muerto sus bienes irán a parar a sus abuelos paternos.
Si desgraciadamente hay un accidente de tráfico en el que los dos salen mal heridos. Ingresan en el hospital y allí fallece primero el padre. El heredero de todos sus bienes sería el hijo B. A los pocos días fallece el hijo B.
Como no tiene hermanos ni ha podido abrir testamento, se abre la sucesión intestada y hereda todos sus bienes la madre por aplicación del art 937 del Código Civil. Como los padres están divorciados, el padre NO quiere que sus bienes vayan a su ex mujer.
Por eso al hacer la sustitución, los bienes del hijo irían a parar a los abuelos. Quedarían, eso si, a salvo los derechos legitimarios de la madre, porque así lo establece el artículo 777 del Código Civil:
“Las sustituciones de que hablan los dos artículos anteriores, cuando el sustituido tenga herederos forzosos, sólo serán válidas en cuanto no perjudiquen los derechos legitimarios de éstos”.
¿Puede otorgar testamento alguien declarado incapaz por sentencia?
Nos ponemos en el mismo caso, pero hablando de un incapaz.
Regla general
En principio el Código Civil dispone:
“Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad“
Es decir si hay una sentencia que declara expresamente la incapacidad, se podrá otorgar testamento pero acompañando dos informes médicos que acrediten la capacidad para entender lo que es hacer testamento.
¿Puede hacer testamento el tutor del incapacitado en sustitución de este?
Ni el tutor ni el curador pueden otorgar testamento en lugar del incapaz, porque el art 670 del Código Civil, declara que el testamento es un un acto personalísimo .
La sustitución ejemplar como forma de testamento del incapaz.
Por su parte la sustitución ejemplar se regula en el art 776 del Código Civil:
“El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental.
La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón“
La sustitución ejemplar consiste en un nombramiento de heredero del incapaz por el sustituyente y su finalidad es evitar la sucesión intestada de aquel.
Así, el ascendiente puede nombrar sustituto para el descendiente mayor de 14 años que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental.
¿Que significa esto?, que el padre de un incapaz por enajenación mental, por ejemplo con esquizofrenia paranoide, puede hacer testamento y en este testamento establecer, que sus bienes vayan a parar a su hijo incapaz, y si éste hubiera muerto decir la persona que ha de sustituirle.
Es una especie de testamento del descendiente incapaz otorgado por el ascendiente , asi lo considera la mayoría de la jurisprudencia y es la tesis sostenida actualmente por el Tribunal Supremo, sentencia de 26-06-97, 07-11-08, 14-04-11.
Con ello se evita la sucesión intestada del incapaz
ACTUALIZACIÓN
A partir del 03/09/2021, la figura de la sustitución ejemplar o sustitución cuasi pupilar dejará de estar vigente en el Código Civil, puesto que ha sido eliminada por la Ley 8/2021 de 2 de junio.
La disposición transitoria cuarta de esta ley, prevé las sustituciones ejemplares anteriores a la misma diciendo:
Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se aplicará lo previsto en esta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida.
Disposición transitoria cuarta. Sustituciones realizadas en virtud del artículo 776 del Código Civil.
Naturaleza de la sustitución pupilar y ejemplar
La naturaleza jurídica de estas dos sustituciones, tan útiles, es discutida.
Opinión del Tribunal Supremo sobre la sustitución pupilar y ejemplar
Estas sustituciones, son un verdadero testamento del menor de 14 años o del descendiente incapaz pero otorgado por el ascendiente, así lo considera la mayoría de la jurisprudencia y es la tesis sostenida actualmente por el Tribunal Supremo, sentencias de 26-06-97, 07-11-08, 14-04-11.
Esto ES IMPORTANTE, porque la consecuencia es que los bienes que irán a parar al sustituyente (persona que hereda si no esta el menor o incapaz), son TODOS LOS BIENES DEL MENOR DE 14 AÑOS O INCAPACITADO, no solo los que recibido de la herencia de su padre o ascendiente.
Por ejemplo, siguiendo con el ejemplo inicial, si el padre A, tenía una piso, un coche y dinero en el banco y el hijo menor o incapaz tenía 10.000 euros ahorrados en el banco; lo que recibirá quien le sustituya serán los bienes del padre y los 10.000 euros ahorrados.
Opinión de la Dirección General de los Registros y el Notariado sobre la sustitución pupilar y ejemplar
La DGRN en resolución de 6/02/2003, ha considerado que la sustitución pupilar y ejemplar son un caso normal de sustitución, y decide donde van los bienes que el menor o incapaz habría recibido de su padre o ascendiente si viviera. No obstante en resolución de fecha 10/05/2018 se ha apartado de esta postura.
En este caso, los bienes que irán a parar al sustituyente (persona que hereda si no esta el menor o incapaz), son SOLO LOS BIENES QUE EL MENOR DE 14 AÑOS O INCAPACITADO, recibió de la herencia de su padre o ascendiente.
En el ejemplo lo que recibirá quien le sustituya serán los bienes del padre: piso, coche y dinero en el banco, pero no los 10.000 euros ahorrados, respecto de los que se abrirá la sucesión intestada.
¿A quién habrá que dar preferencia en el caso de ser varios los ascendientes que hayan nombrado sustituto al menor o incapaz?.
A.- Si se acepta la tesis de la DGRN de que la sustitución sólo se refiere a los bienes transmitidos por el sustituyente al menor, no plantea problema.
B.-Si se acoge la tesis del Tribunal Supremo, y se considera que la sustitución comprende todos los bienes del menor, la cosa se complica.
La posición mantenida por nuestro Tribunal Supremo es la que también recoge el artículo 425.7 del libro IV del Código de sucesiones de Cataluña que da preferencia la proximidad de grado para estos casos.
Mi opinión como abogada experta en herencias.
El otro día hablaba de este tema con mi gran amigo y compañero Fernando y desde la mas absoluta humildad tengo que discrepar del Tribunal Supremo y adherirme a la tesis de la DGRN.
Es decir, en estas sustituciones se trata de evitar la sucesión intestada del menor o incapacitado, pero admitiendo la tesis del Supremo se podrían limitar derechos de otros herederos que ese menor o incapaz tal vez no querría vulnerar.
Además en caso de que ambos progenitores, padre y madre, hicieran esta sustitución, los dos tendrían el mismo grado, ¿cuál tendría preferencia entonces?
Me explico, volvemos al ejemplo del comienzo:
El padre A, tiene un hijo B. No hay mas hijos. Esta divorciado. Hace testamento y nombra único heredero a su hijo B y dispone que si a su fallecimiento B, hubiera muerto sus bienes irán a parar a sus abuelos paternos.
Si desgraciadamente hay un accidente de tráfico en el que los dos salen mal heridos. Ingresan en el hospital y allí fallece primero el padre. El heredero de todos sus bienes sería el hijo B. A los pocos días fallece el hijo B.
Como no tiene hermanos ni ha podido abrir testamento, se abre la sucesión intestada y hereda todos sus bienes la madre por aplicación del art 937 del Código Civil. Como los padres están divorciados, el padre NO quiere que sus bienes vayan a su ex mujer.
Pero, ¿que nos hace suponer que el hijo, por ejemplo de 12 años, no quiere que sus bienes vayan a su madre que a lo mejor es la que tiene su custodia?, ¿por qué podría el padre por esta vía disponer de todos sus bienes y decidir a quién han de ir destinados?. Es justo que el padre decida la trayectoria de sus propios bienes y que si a su muerte su hijo no está, sus bienes vayan a quien el diga, pero NO así con los bienes del menor.
¿Y si la madre también nombra sustituto?, ¿que designación tendría preferencia?
Por ello considero que es mas justo sostener que se deberían formar dos masas patrimoniales:
- La compuesta por los bienes que el sustituyente dejó al menor o al incapaz, en la que hereda el sustituto (el padre al hijo que irían a parar a la persona designada por éste)
- La constituida por los demás bienes del sustituido, es decir los no recibidos del ascendiente sustituyente, en estos suceden los herederos intestados del menor o incapaz (en nuestro ejemplo, en el resto de los bienes del menor o incapaz, se abriría la sucesión intestada e irían a parar a su madre)
Finalmente en mi opinión la eliminación de la sustitución pupilar ha sido un gran error de la reforma puesto que obliga a que todas aquellas personas que no tengan capacidad alguna de discernimiento vayan directos a la sucesión intestada, que sin duda es mas costosa e impide beneficiar a familiares que cuidaron toda su vida del incapaz frente a otros.
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