María José Arcas-Sariot
La sustitución ejemplar tras la reforma de la ley 8/ 2021 de 2 de junio ha venido a quedar suprimida. Recordemos que mediante la sustitución ejemplar los padres podía designar sustituto a su descendiente mayor de edad, declarado incapaz por enajenación mental
Pues bien, esta posibilidad ha sido suprimida con la reforma de la ley 8/2021 de 2 de junio, lo que significa que ahora en caso de fallecimiento de un incapaz, sus padres ya no podrán decidir el destino de sus bienes sino que se abrirá necesariamente la sucesión intestada.
La sustitución pupilar queda inalterada.
La sustitución ejemplar antes de la reforma de la ley 8/2021
La sustitución ejemplar se regulaba en el art 776 del Código Civil que disponía
“El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental.
La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón“
La sustitución ejemplar era por tanto el nombramiento de heredero del incapaz por el sustituyente ( su padre o madre) y su finalidad era evitar la sucesión intestada de aquel.
Así, el ascendiente podía nombrar sustituto para el descendiente mayor de 14 años que, conforme a derecho, había sido declarado incapaz por enajenación mental.
¿Que significa esto?, que el padre de un incapaz por enajenación mental, por ejemplo con esquizofrenia paranoide, podía hacer testamento y en este testamento establecer, que sus bienes vayan a parar a su hijo incapaz, y si éste hubiera muerto decir la persona que ha de sustituirle.
Es una especie de testamento del descendiente incapaz otorgado por el ascendiente, así lo consideraba la mayoría de la jurisprudencia, siendo la tesis sostenida por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, entre ellas las de 26-06-97, 07-11-08, 14-04-11.
Con ello se evita la herencia sin testamento del incapaz.
La sustitución ejemplar tras la reforma de la ley 8/2021 de 2 de junio
Como decimos el art 776 del Código Civil ha quedado derogado por la ley 8/2021 de 2 de junio. No obstante el régimen transitorio establece alunas normas sobre esta forma de sustitución.
¿Qué ocurre con aquellos casos en los que se hubiera nombrado sustituto al incapaz y éste falleciera antes de la entrada en vigor de la ley?
La Disposición Transitoria 3ª dispone:
“Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley, se aplicará lo previsto en ésta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida.
No obstante, la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida“.
Esta disposición transitoria sólo será de aplicación a los testamentos otorgados mientras estaba vigente el artículo 776 del Código Civil.
Si el testamento se otorga después de entrar en vigor la reforma, aunque se invoque en él el antiguo artículo 776 del Código Civil derogado, el testamento será nulo por ser contrario a la ley.
Para las sustituciones ejemplares recogidas en testamentos anteriores a la reforma:
- No se mantendrán como sustituciones ejemplares, con independencia de que la persona estuviera sujeta a tutela o curatela.
- Se mantienen como sustituciones fideicomisarias sobrevenidas, con lo que se salva su parcialmente su eficacia.
Es decir, cuando el padre o la madre han hecho testamento por el incapaz, los bienes que le hubieran dejado irán a parar este, y también los que le hubieran donado.
Ahora bien, el incapaz deberá conservarlos y luego transmitirlos a la persona designada por el padre o la madre en el testamento que hicieron por él. pero solo deberá transmitir los que no se hubiera gastado, puesto que se trata de una sustitución preventiva de residuo
La reforma de los arts 782 y 808 del Código Civil
En mi opinión es importante conectar la supresión de este artículo con la reforma operada en los arts 782 y 808 del Código Civil en la nueva redacción dada por la ley.
Las reformas de estos artículos giran en torno a la posibilidad de establecer sustituciones fideicomisarias en beneficio de los legitimarios con discapacidad.
Y es que aunque la reforma viene a suprimir la sustitución ejemplar, sin embargo viene a dar al testador la posibilidad de establecer una sustitución fideicomisaria que grave incluso la legítima para proteger al incapaz.
Como sabemos el art 782 establece los límites a las sustituciones fideicomisarias, incluyendo entre ellos los derechos de los legitimarios.
La reforma operada por la Ley 8/2021 de 2 de junio, viene a establecer un auténtica sustitución preventiva de residuo legal a favor del incapaz.
El art. 782 del Código Civil dispone tras la reforma:
«Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo cuando se establezcan, en los términos establecidos en el artículo 808, en beneficio de uno o varios hijos del testador que se encuentren en una situación de discapacidad.
Si la sustitución fideicomisaria recayere sobre el tercio destinado a mejora, solo podrá establecerse a favor de los descendientes.»
Se complementa con el art 808 Cc:
«Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario de los progenitores.
Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.
La tercera parte restante será de libre disposición.
Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa.
Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique.»
¿Qué implica esta reforma?
Para que lo entendamos fácil:
Cuando hay un hijo discapacitado el testador puede imponer un gravamen sobre la legítima, lo que sabemos que por regla general está prohibido, mediante la sustitución preventiva de residuo, es decir, el testador puede gravar la legítima de los demás hijos, dejando al incapaz la legítima de todos, pero con la obligación impuesta al discapacitado de que cuando fallezca los bienes (que no hubiera gastado) irán a esos legitimarios.
La referencia a la “discapacidad” tras la reforma de la ley 8/2021 de 2 de junio,
Anteriormente el art 776 del Código Civil hablaba del hijo “judicialmente incapacitado”, expresión que ha sido sustituida por la de situación de “discapacidad”.
La “Discapacidad” habrá que entender la definida en los términos de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.
Por tanto la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica
La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, dispone en su artículo 2, números 2 y 3:
“2. A los efectos de esta ley únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad:
a) Las afectadas por una discapacidad psíquica igual o superior al 33 por ciento.
b) Las afectadas por una discapacidad física o sensorial igual o superior al 65 por ciento.
3. El grado de discapacidad se acreditará mediante certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme”.
Y también a la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, que en su artículo 26 define esos grados del siguiente modo:
“b) Grado II. Dependencia severa: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no quiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal.
c) Grado III. Gran dependencia: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal”.
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