La preterición de un heredero forzoso

La preterición de un heredero forzoso. La preterición de un heredero forzoso se produce cuando en el testamento no se menciona a un legitimario.

Es decir, esta palabra tan rara, “preterición”, es algo tan sencillo como que el testador no dice nada de un legitimario, olvida a su hijo Manolo por ejemplo.

Puede ser por varios motivos, así por ejemplo puede que el testador lo haya olvidado, o que desconociera su existencia o simplemente que haya nacido después de hacer testamento.

¿Por qué tiene que ser legitimario?, porque como sabemos la legítima es la porción de bienes de los que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinado llamados por eso herederos forzosos o legitimarios.

Si cualquier heredero NO legitimario no es mencionado en el testamento, no pasa nada, simplemente el testador no le ha dejado nada y puede hacerlo.

Si embargo si el omitido es un legitimario, el testador ha vulnerado la ley y el legitimario tiene derecho a reclamar su legítima.

¿Qué sucede en este caso?, el heredero preterido que no ha sido mencionado en testamento, ¿tiene algún derecho a la herencia?. Lo vemos.

¿Has nacido después de que tu padre hiciera testamento?. En ese caso estarás ante un supuesto de preterición. La preterición de un heredero forzoso se produce cuando en el testamento no se menciona a un legitimario. Pero tranquilo, eso… Clic para tuitear

Regulación de la preterición de un heredero forzoso

La preterición de un heredero forzoso se regula en el art 814 del Código Civil que dispone:

La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.

Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los siguientes efectos:

1.° Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.

2.° En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.

Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.

Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.

A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador.

¿Quienes pueden ser preteridos?

Solo los herederos forzosos que tengan derecho a la legítima, así podrán ser preteridos:

• hijos y descendientes
• ascendientes cuando no hay hijos o descendientes
• el cónyuge viudo, no separado legalmente o de hecho.

Si quieres saber mas sobre cada caso concreto, sigue los enlaces.

Clases de Preterición.

A.-En primer lugar la preterición puede ser formal o material.

1.-Formal.

Se produce sencillamente no se menciona al legitimario en el testamento.

2.-Material

Se produce cuando se lo menciona pero no se le deja nada, por ejemplo diciendo: «..no deja nada por legítima a su hijo A por haberla recibido en vida».

En cambio, si el legitimario no ha sido mencionado en el testamento, pero hubiera recibido en vida del causante su legítima o parte de ella a través de donaciones, no hay preterición, puesto que si bien hay preterición formal no la hay material.

Si hubiera recibido menos de la legítima que le corresponda tendrá que ejercitar la acción de complemento de legítima aplicando el art 815 del Código Civil.

B.-Por otra parte la preterición puede ser errónea o intencional.

1.-Errónea

Por ejemplo cuándo se ha omitido en el testamento un heredero- legitimario que el testador desconocía.

2.-Intencional

Cuando el testador ha querido omitir a ese legitimario.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece de forma clara la diferencia, ( STS, Civil sección 1 del 31 de mayo de 2010, las sentencias de 30 de enero de 1995,23 de enero de 2001 y 22 de junio de 2006): 

“La preterición intencional y errónea, en todo caso exigen la omisión de todos o alguno legitimarios en el contenido patrimonial del testamento, sin haberles atribuido en el mismo o anteriormente ningún bien y que le sobrevivan.

La intencional se produce cuando el testador sabía que existía el legitimario preterido, al tiempo de otorgar testamento

La no intencional o errónea, cuando el testador omitió la mención de legitimario hijo o descendiente ignorando su existencia, siempre al tiempo de otorgar testamento“.

¿Qué ocurre si el testador no cambia el testamento en el que omite al hijo preterido después del nacimiento de éste?

Imaginemos el siguiente caso:

El testador hace testamento en el año 1986 y deja todos sus bienes a sus padres. Posteriormente en el año 1990, tiene un hijo. Fallece en el año 2000 sin haber cambiado el testamento.

¿Sería un caso de preterición errónea o intencional?. Podríamos pensar puesto que pudo cambiar el testamento después de nacer su hijo y no lo hizo que la preterición es intencional, sin embargo el Tribunal Supremo no lo ha entendió así.

En su sentencia número 3616 de fecha 22/06/2006, declara:

“Como se ha expuesto, ésta yerra e infringe dicha norma cuando mantiene que se trata de preterición intencional, con efectos muy distintos, porque el testador conocía la existencia de su hijo, legitimario, con posterioridad al otorgamiento del testamento y mantuvo éste, sin modificarlo, hasta su muerte. No es así, como se ha apuntado: la preterición viene referida al tiempo de otorgar testamento y si en éste se produce preterición, aunque sea porque el hijo legitimario nace después, la preterición es errónea y despliega sus efectos como tal.

Tales efectos son la anulación de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, ya que el legitimario preterido en el presente caso por preterición errónea, es hijo del causante y único legitimario, por lo que cae en la norma antes citada del artículo 814 del CC. “

En el mismo sentido sentencias posteriores:

STS, Civil sección 1 del 31 de mayo de 2010: “En definitiva, al tiempo de otorgarse el testamento, momento al que debe referirse la interpretación del testamento, el testador no tenía ni podía tener conocimiento de la existencia de su hija extramatrimonial, pues la prueba biológica y la sentencia de filiación fueron posteriores. En consecuencia, la preterición no pudo ser intencional.“

STS de 23 de enero de 2001 en un caso en que el hijo extramatrimonial nació años después de otorgado el testamento en el que había instituido herederos a sus cinco hijos matrimoniales. Dice así:

“Muy al contrario, según pacífica doctrina, en el caso de que los hijos hayan nacido después de otorgado el testamento la no intencionalidad de su preterición en el mismo queda demostrada ex re ipsa. Conclusión que todavía se impone con mayor fuerza cuando, como aquí sucede, el momento de la concepción del hijo preterido es asimismo posterior a aquel otorgamiento”

Efectos de la preterición intencional

El preterido puede reclamar solo la legítima estricta

Para pagársela se reducirá la institución de heredero, luego los legados y luego la mejora.

¿La legítima larga o la estricta?

El Tribunal Supremo ha considerado que sólo la legítima estricta, así la STS 725/2002 de 9 de julio dispone:

«La cuestión que se ha planteado es si esta legítima es la larga (dos tercios: primer párrafo de dicho art. 808) o la estricta (un tercio). El efecto de la preterición intencional se equipara al de la desheredación injusta (art. 851): el preterido, como el desheredado injustamente, tiene derecho a la legítima, pero sólo a la legítima estricta o corta, es decir, un tercio, ya que la voluntad del causante, soberano de su sucesión, fue el privarle del todo y si por ley se le atribuye, no se puede extender a una parte (legítima larga) que corresponde a su libre disposición (entre hijos) y que voluntariamente nunca le quiso atribuir.»

Efectos de la preterición errónea

1.° Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial. Es decir todo el contenido del testamento que se refiera a bienes, será como si el testamento fuera nulo.

2.° En otro caso, se anulará la institución de heredero, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.

Acción judicial por preterición de un heredero forzoso.

Si el heredero forzoso quiere reclamar sus derechos, será necesario interponer una acción judicial. El notario no podrá dejar de cumplir el testamento sin una sentencia que declare la invalidez de las disposiciones testamentarias, salvo que todos los herederos estén de acuerdo en ello.

¿Podrá el notario declarar la preterición no intencional sin declaración judicial?

Si No están de acuerdo todos los herederos No podrá hacerlo, asi se desprende de la resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 19 septiembre de 2018 y Resolución DGRN de 14 de agosto de 1959 y se ha declarado por diversos notarios:

www.notariadesevillanervion.com/2018/09/la-pretericion-no-intencional

www.iurisprudente.com

Habrá que interponer en consecuencia una demanda judicial, que deberá ser de juicio ordinario, por aplicación del art 253.3 de la LEC.

La legitimación activa para la interposición de la demanda corresponderá al heredero forzoso omitido en el testamento.

La legitimación pasiva, a las personas mencionadas en el testamento y demás que pudieran tener derecho a la herencia.

El plazo para ejercitar esta acción es de 4 años desde el fallecimiento del testador (Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 10-12-2014, nº 695/2014, rec. 2491/2012), por considerarla una acción de rescisión.

Es un plazo de caducidad que no puede ser interrumpido.

Asi lo ha declarado el TS en reiteradas sentencias, asi  de 10 de diciembre de 2014, STS nº 695/2019, de 10 de diciembre, STS 25 de septiembre de 2019, entre otras.

No obstante si el heredero preterido es menor de edad habrá que esperar hasta que alcance la mayoría de edad.

Mi opinión como abogada experta en herencias

1.- Aunque pueda resultar indiscreto, es mejor prevenir que curar, preguntadle a vuestros padres o abuelos si hicieron testamento nombrando a todos sus hijos o no, o si lo hicieron antes o después de nacer esos hijos o nietos.

Cambiar un testamento no superará los 40 euros y evitar pleitos y problemas en el futuro.

2- Si ya has sido preterido, analiza ante qué clase de pretericion te encuentras, si es intencional, tendrás que acudir a juicio.

3.- Si la preterición es errónea, trata de hablar con el resto de herederos y hazles entender que cuál era la verdadera voluntad del difunto y que deben, por ética respetarla.

Si no lo hacen busca asesoramiento cuanto antes, los plazos siempre jugarán en tu contra.