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La guarda de hecho

¿Cuándo debemos solicitar una guarda de hecho para las personas con discapacidad?, ¿es complejo el procedimiento?, ¿cuál es su coste?

La guarda de hecho. ¿Cuándo debemos solicitar una guarda de hecho para las personas con discapacidad?, ¿es complejo el procedimiento?, ¿cuál es su coste?

El régimen de la reforma operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria se inspira en la erradicación del anterior modelo de sustitución de la persona con capacidad disminuida por otro basado en el respeto a su voluntad y su individualidad; de este modo el nuevo régimen se centra en la idea de procurar a la persona aquellos apoyos necesarios para ejercitar su capacidad jurídica.

Desde esta idea, las medidas de apoyo deben ajustarse a los criterios de necesidad y proporcionalidad (art 249 del CC). Entre las medidas de apoyo se encuentra la guarda de hecho.

La guarda de hecho es el mecanismo más adecuado para remover obstáculos en el desenvolvimiento normal de la vida de la persona necesitada de medidas de apoyo, cuando el apoyo familiar no es suficiente, en este caso es imprescindible concretar individualmente los problemas para la vida diaria que tiene la persona discapacitada, a fin de adoptar la medida más adecuada, menos molesta y más proporcional y adecuada a su situación

Los artículos 42 bis y siguientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, y el artículo 264 y ss del Código Civil establecen y regulan el procedimiento para la provisión de apoyos, incluso representativos, cuando sea pertinente la provisión de alguna medida judicial de apoyo de carácter estable, mediante la guarda de hecho.

En aquellos casos, en los que las medidas de apoyo que se apliquen precisen que se ejerzan de modo continuado, y en aquellos casos, en los que, en definitiva, exista una especial complejidad respecto a los actos a realizar por representación y que se deban prolongar en el tiempo, serán necesario la constitución de una curatela, pudiendo esta ser meramente asistencial o representativa.

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¿Qué es la guarda de hecho?🤔🤔🤔

Es la medida principal y mas común para dotar de apoyos a la persona con discapacidad. Se podría entender equivalente a la antiguamente llamada tutela, y se diferencia de la curatela en que esta ultima está prevista para los casos mas complejos y los que se requiere un apoyo constante y mas amplio.

En aquellos casos en los que sea necesario establecimiento de alguna medida concreta judicial de apoyo de carácter estable, se hará mediante la guarda de hecho.

Debe ser solicitada mediante un expediente de jurisdicción voluntaria regulado en los arts 42 bis y siguientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, no obstante si hay oposición a la adopción de la medida por el propio interesado, cualquier familiar o el Ministerio Fiscal, será necesario acudir al procedimiento contencioso previsto en los arts 756 y ss de la LEC

Es necesaria la solicitud judicial cuando la guarda de hecho conlleve una actuación representativa del guardador de hecho, es decir cuando este actúe como representante del discapacitado, deberá solicitarse a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad.

La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de la necesidad del discapacitado, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso y podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo (Art 264 CC)

Se deberá actuar siempre de acuerdo con los deseos y preferencias de la persona discapacitada.

La persona a la que se encomiende la guarda de hecho, normalmente un familiar deberá prestar apoyo, es decir intervenir en aquellos actos que establezca la resolución judicial, apoyando a la persona discapacitada, es decir, será necesaria su firma e intervención en esos actos.

La guarda de hecho

Pruebas que deben aportarse en el procedimiento para la guarda de hecho 📄📄📄

En cuanto a las pruebas que han de aportarse en el procedimiento previsto por los arts 42 bis y ss de la LJV se exigen los siguientes:

1.- Los documentos que acrediten la necesidad de la adopción de medidas de apoyo.

2.- Un dictamen pericial de los profesionales especializados de los ámbitos social y sanitario, que aconsejen las medidas de apoyo que resulten idóneas en cada caso.

3.-Asimismo, se propondrán aquellas pruebas que se considere necesario practicar en la comparecencia.

4.- También se recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, de otros Registros públicos que se consideren pertinentes, sobre las medidas de apoyo inscritas.

5.- La autoridad judicial antes de la comparecencia podrá recabar informe de la entidad pública que, en el respectivo territorio, tenga encomendada la función de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad, o de una entidad del tercer sector de acción social debidamente habilitada como colaboradora de la Administración de Justicia. La entidad informará sobre las eventuales alternativas de apoyo y sobre las posibilidades de prestarlo sin requerir la adopción de medida alguna por la autoridad judicial.

6.- Además en la comparecencia prevista por el art 42 bis b, se procederá a celebrar una entrevista entre la autoridad judicial y la persona con discapacidad, a quien, a la vista de su situación, podrá informar acerca de las alternativas existentes para obtener el apoyo que precisa, bien sea mediante su entorno social o comunitario, o bien a través del otorgamiento de medidas de apoyo de naturaleza voluntaria.

7.- Igualmente se prevé la citación a la comparecencia del cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y a sus descendientes, ascendientes o hermanos, siendo frecuente su testifical

Proceso contencioso de la LEC para la guarda de hecho

Ahora bien en aquellos casos en los que se hubiera formulado el oposición a la medida de apoyo solicitada, o cuando el expediente no haya podido resolverse, será necesario acudir al procedimiento llamado contencioso previsto por los art 756 y ss de la LEC.

En el proceso previsto por la LEC el artículo 759 hace mención a las pruebas preceptivas en primera y segunda instancia:

1. En los procesos sobre adopción de medidas de apoyo a las que se refiere este Capítulo, además de las pruebas que se practiquen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 752, el Tribunal practicará las siguientes:

  • Se entrevistará con la persona con discapacidad.
  • Dará audiencia al cónyuge no separado de hecho o legalmente o a quien se encuentre en situación de hecho asimilable, así como a los parientes más próximos de la persona con discapacidad.
  • Acordará los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda, no pudiendo decidirse sobre las medidas que deben adoptarse sin previo dictamen pericial acordado por el Tribunal. Para dicho dictamen preceptivo se contará en todo caso con profesionales especializados de los ámbitos social y sanitario, y podrá contarse también con otros profesionales especializados que aconsejen las medidas de apoyo que resulten idóneas en cada caso.

2. En los casos en que la demanda haya sido presentada por la propia persona con discapacidad, el Tribunal podrá, previa solicitud de esta y de forma excepcional, no practicar las audiencias preceptivas, si así resultara más conveniente para la preservación de su intimidad.

3. Cuando el nombramiento de curador no estuviera propuesto, sobre esta cuestión se oirá a la persona con discapacidad, al cónyuge no separado de hecho o legalmente o a quien se encuentre en situación de hecho asimilable, a sus parientes más próximos y a las demás personas que el Tribunal considere oportuno, siendo también de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior.

4. Si la sentencia que decida sobre las medidas de apoyo fuere apelada, se ordenará también de oficio en la segunda instancia la práctica de las pruebas preceptivas a que se refieren los apartados anteriores de este artículo.

Ejemplos de la documentación probatoria necesaria

  1. Fotocopia del libro de familia y partida literal de nacimiento.
  2. Si existe algún poder o testamento, otorgado por la persona discapacitada.
  3. Si tiene concedida la ley de dependencia, documentación acreditativa de tal extremo.
  4. Si existen pretensiones de ingresar a la persona necesitada de apoyos en una residencia, se deberá aportar el documento documento que acredite la reserva de plazo o solicitud al efecto.
  5. Igualmente, informe médico, completo, original y lo más amplio posible sobre las circunstancias de la persona discapacitada en la que será especial importancia dejar constancia de cualquier enfermedad o deficiencia física o psíquica que le afecte y los efectos de la referida discapacidad en las siguientes áreas:

    -si puede, o no realizar vida independiente, sea personal, vestirse, comer, desplazarse comprar, prepararse la comida…
    -si puede realizar actividades económicos jurídico administrativas, como por ejemplo, administrar su dinero, su patrimonio, manejar dinero de bolsillo.
    -si tiene habilidades sobre su salud, como el manejo de medicamentos, cuidado de heridas con sentimiento para tratamientos médicos
    -habilidades para el transporte
    -capacidad contractual, es decir, si tiene capacidad para celebrar contratos o negocios jurídicos de cierta complejidad

¿Qué actos del guardador de hecho necesitan autorización judicial?

La persona que ejerza la guarda de hecho deberá solicitar autorización judicial para los actos previstos en el art 268 del CC

Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso. La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad.

En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287.

No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

La autoridad judicial podrá acordar el nombramiento de un defensor judicial para aquellos asuntos que por su naturaleza lo exijan.

¿Cuándo termina la guarda de hecho?

Conforme al art 267 del Código Civil, la guarda de hecho se extingue:

1.º Cuando la persona a quien se preste apoyo solicite que este se organice de otro modo.

2.º Cuando desaparezcan las causas que la motivaron.

3.º Cuando el guardador desista de su actuación, en cuyo caso deberá ponerlo previamente en conocimiento de la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada las funciones de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

4.º Cuando, a solicitud del Ministerio Fiscal o de quien se interese por ejercer el apoyo de la persona bajo guarda, la autoridad judicial lo considere conveniente.

¿Podemos exigir rendición de cuentas al guardador de hecho?

Si, de hecho hay un procedimiento previsto para ello en los arts 57 de la LJV y 265 del CC

El art 265 del Código Civil dispone:

A través de un expediente de jurisdicción voluntaria, la autoridad judicial podrá requerir al guardador en cualquier momento, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado, para que informe de su actuación, y establecer las salvaguardias que estime necesarias.

Asimismo, podrá exigir que el guardador rinda cuentas de su actuación en cualquier momento.

Y en el mismo sentido se pronuncia el art 52 de la LJV, por tanto se podrá interponer un expediente de jurisdicción voluntaria contra el guardador de hecho para que rinda cuentas de su gestión de los bienes de la persona discapacitada

¿Cuál es el coste del procedimiento para nombrar judicialmente guardador de hecho?

Todo puede variar en función de la complejidad. Si solo hay que acudir al expediente de jurisdicción voluntaria, el coste puede oscilar entre los 500 y 700 €. En caso de que sea necesario un proceso contencioso el coste oscilará entre los 2000 y 3000 €.

No obstante estos honorarios son meramente orientativos habida cuenta los honorarios de letrado son libres y todo va a depender de la complejidad del caso concreto. Lo mas recomendable es firmar un contrato de prestación de servicios con el presupuesto detallado.

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Written by María José Arcas-Sariot

Hola, mi nombre es María José Arcas-Sariot Jiménez y soy abogada especializada en Derecho de sucesiones desde 1997.
¡Bienvenido a mi blog especializado en Testamentos y Herencias!

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