Heredero bajo condición de cuidar al testador

Heredero bajo condición de cuidar al testador. ¿Es posible instituir a un heredero bajo la condición de que cuide al testador en vida? ¿qué efectos tendrá esta disposición testamentaria?

Nuestro Tribunal Supremo ha declarado plenamente válida la cláusula testamentaria en la que el testador instituya a una persona heredera bajo la condición de cuidar al testador mientras éste estuviera vivo.

Nos encontraríamos con un testamento que diría algo asi: “Instituye como heredera universal en todos sus bienes, derechos y acciones a su hija…., con la obligación de cuidar y asistir a la testadora hasta su fallecimiento”

La cuestión, es que se trataría de una cláusula que debería ser cumplida por el heredero en vida del testador, pero si el heredero no conoce el contenido del testamento y por tanto la condición hasta que este se abra (cuando muera el testador), ¿cómo va a saber que debe cumplir esa condición para heredar?

La cuestión no ha estado exenta de polémica, si bien la jurisprudencia admite su validez. Analizamos la cuestión.

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Heredero bajo condición de cuidar al testador

La sentencia de 30/05/2018 del Tribunal Supremo admitió la validez de dicha cláusula, afirmando que debía ser calificada como una condición suspensiva de carácter potestativo cuyo cumplimiento debía realizarse en vida de la testadora, de forma que el incumplimiento de la condición impediría la adquisición del derecho testamentario.

El testamento imponía la condición de cuidar a la testadora en vida y la asistieran hasta su fallecimiento.

El Tribunal Supremo en la citada sentencia calificó dicha condición, como condición suspensiva de carácter potestativo

En el testamento la testadora viuda y sin descendientes, dispuso lo siguiente:

“[…] Segunda.- Instituye como heredera universal en todos sus bienes, derechos y acciones a Doña Reyes, con la obligación de cuidar y asistir a la testadora hasta su fallecimiento, dispensándole toda clase de cuidados, sustituida vulgarmente, para los casos de premoriencia, o de no poder o no querer aceptar la herencia, por aquel de sus descendientes que esté dispuesto a cumplir o seguir cumpliendo la obligación impuesta.

“Si a la heredera le sobreviniesen circunstancias personales o familiares que le imposibiliten seguir cumpliendo la condición o falleciese antes de la testadora será compensada, por el que ocupe su lugar, con un porcentaje del valor de los bienes dejados en proporción a los años en que cuidó y atendió a la testadora.

“Tercera.- Designa a sus vecinos Doña Carmen, y D. Armando, como personas encargadas de determinar el cumplimiento o incumplimiento de la obligación impuesta a la institución de heredero. Plazo para el ejercicio del encargo un año a contar desde el fallecimiento de la testadora.”

En el caso de la sentencia se declaró ineficaz la institución de heredero por no cumplir la obligación de cuidar al testador considerando que no se había cumplido la condición impuesta en el testamento.

La valoración conjunta de la prueba practicada destacó como hechos relevantes que la instituida heredera conocía la disposición testamentaria y que la testadora y la heredera, suscribieron un documento privado en el que la testadora liquidaba los gastos ocasionados por la atención dispensada por la heredera durante su período de convalecencia, dando por terminada su relación y sin dejar nada pendiente de reclamar.

Tras la prueba practicada, y ante la existencia de versiones contradictorias por los testigos que comparecieron en el juicio sobre si se había cumplido con la obligación de cuidar a la testadora, el juez prefirió la versión ofrecida por los testigos que la propia testadora había designado en su testamento como personas encargadas de determinar el cumplimento de la obligación y declaró que NO se había cumplido la condición.

Modo testamentario o condición suspensiva de pasado

Ha sido cuestión muy debatida la interpretación de la disposición testamentaria de la obligación que impone la testadora a la instituida heredera para que la cuide y la asista hasta su fallecimiento.

La citada sentencia de 30-05-2018 del Tribunal Supremo, centra el debate en si estamos ante una condición suspensiva de pasado o una carga modal.

El modo se define como aquella disposición agregada por el testador a la institución de heredero o al legatario en virtud de la cual los beneficiados con ella (heredero o legatario) quedan sujetos a su vez al cumplimento de una carga, gravamen o destino (una obligación de dar, hacer o no hacer) (DGRN Resol 19-10-15). Es decir, el modo es una obligación que el causante impone al heredero o legatario.

Debe ser una obligación posible, lícita, determinada o determinable  ya que si no el modo se tendrá por no puesto, por lo que la carga debe ser razonable.

Para diferenciarla de la condición se suele decir que “la condición suspende pero no obliga”, en tanto que “el modo obliga pero no suspende” ( STS de 9 de octubre de 2003).

En la medida en que la voluntad del causante es ley de la sucesión, habrá que remitirse a la misma para averiguar qué es lo realmente querido por el testador en su testamento, y de persistir la duda sobre la calificación, el Código Civil reconoce la preferencia de la carga o modo frente a la condición (art. 707.1).

La STS 316/2018, de 30 de mayo, abunda en la necesidad de indagar la verdadera voluntad del testador. En la misma línea la STS de 3 de marzo de 2021

La cuestión de la calificación jurídica de esta obligación en el marco de la voluntad testamentaria, cuya utilización suele ser típica en numerosos testamentos, es una cuestión compleja y controvertida.

Sin duda, la complejidad de la calificación jurídica responde a la deficiente regulación de nuestro Código Civil sobre esta materia.

Recordemos que a la ausencia de regulación de la carga modal en la sucesión testamentaria se suma la incompleta regulación de la condición suspensiva en las disposiciones testamentarias ( arts. 790 y ss del C.C.), de ahí que nos encontremos con jurisprudencia contradictoria.

A) Institución de heredero modal

La sentencia de 21 de enero de 2003, considera que estamos al amparo del artículo 797 del Código Civil, se ha considerado que la institución era con «obligación modal», el examen de las circunstancias concurrentes ha permitido valorar que hubo un cumplimiento alternativo del modo en los términos más análogos y conformes con la voluntad de la testadora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 798.1 CC. 

Esta sentencia tuvo en cuenta que el instituido, que por razones de trabajo se marchó a vivir fuera, se preocupaba de sus padres mientras residía en el pueblo en vacaciones e indirectamente cuando no estaba a través de la persona que les cuidaba. A mayor abundamiento  la madre  no revocó el último testamento tras la marcha del pueblo del favorecido, ni tras su muerte el padre los hermanos le requirieron para que regresara a vivir al pueblo; y que no instaron la resolución de la mejora y el legado por incumplimiento del modo mientras el padre vivió.

B) Institución de heredero bajo condición suspensiva

Si embargo la sentencia de 30 de mayo de 2018, consideró que solo cuando de la interpretación del testamento permite concluir que la razón decisiva y determinante del otorgamiento de la institución era que la llamada como heredera cuidara y asistiera a la testadora hasta su fallecimiento, y no lo hizo, debe declararse la ineficacia de la institución de heredero.

Afirmando que en este caso debía ser calificada como una condición suspensiva de carácter potestativo cuyo cumplimiento debía realizarse en vida de la testadora, de forma que el incumplimiento de la condición impediría la adquisición del derecho testamentario.

C) La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2021.

Clarificadora para distinguir cuando la institución de heredero imponiendo la obligación de cuidar al testador debe ser considerada como modo o condición, es la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2021.

Dicha sentencia permite extractar las siguientes conclusiones:

1.- Para calificar la disposición testamentaria como condición suspensiva potestativa de pasado o como carga modal debe estarse en cada caso a la averiguación de la voluntad real del testador.

La introducción en los testamentos de referencias a la asistencia y cuidado del testador admite una pluralidad de configuraciones en función de lo querido por el testador (también es posible, aunque no sea el caso, y plantee otros problemas, la referencia al cuidado de otras personas, como hijos, cónyuges o ascendientes).

Es posible una institución de heredero, o legatario, a favor de persona indeterminada (a quien me cuide, al hijo que me cuide), o de persona determinada (quien me viene cuidando, o si me cuida, o con la obligación o la carga de que me cuide, o con la condición de que me cuide, etc.), con la precisión incluso del contenido de la asistencia, en qué casos debe prestarse, cómo debe llevarse a cabo, quién controla su cumplimiento o las consecuencias de su incumplimiento.

2.- Cuando la voluntad del testador haya sido supeditar la eficacia de la institución al cumplimiento de la “condición” de cuidarle, puede hablarse de instituido bajo condición suspensiva.

Por ejemplo, si el testador dice: “Instituye como heredero universal en todos sus bienes, derechos y acciones a su sobrino, con la obligación de cuidar y asistir a la testadora hasta su fallecimiento dispensándole toda clase de cuidados, sustituida vulgarmente, para los casos de premoriencia, o de no poder o no querer aceptar la herencia, por aquel de sus descendientes que esté dispuesto a cumplir o seguir cumpliendo la obligación impuesta” , el testador no quiere que sea heredero su sobrino, sino la persona que le cuide, da igual quien sea, lo importante es que le cuiden.

Por eso en este caso se califica como condición, porque el llamado no va a ser heredero si no ha prestado los cuidados.

No obstante, dice la sentencia, “solo impropiamente puede hablarse de institución bajo condición, porque como el cuidado solo se puede prestar antes del fallecimiento del testador no hay período de pendencia y el llamamiento será eficaz o ineficaz al abrirse la sucesión según se haya cumplido o no en vida del testador.

De ahí que se hable de condición “de pasado” en las sentencias de 9 de mayo de 1990 , 768/2009, 3 de diciembre , 557/2011, de 18 de julio , y 316/2018, de 30 de mayo . En cada caso, al analizar si la conducta de los favorecidos se ajusta a lo establecido por el testador, se ha buscado dentro de la regulación legal el encaje preciso que garantizara el respeto a la verdadera voluntad del causante.”

De esta forma debe tenerse en cuenta las siguientes peculiaridades recogidas por la jurisprudencia:

.-El cumplimiento de la condición por el instituido debe ser una vez enterado de ella, artículo 795 CC

.- Conforme al artículo 798 del CC (que, aunque regula el modo, en su párrafo segundo establece que debe tenerse por cumplida la condición cuando se impide su cumplimiento sin culpa del instituido), no se debe apreciar incumplimiento por parte del instituido que no conocía la condición de cuidar a la testadora, “quien además cambió de domicilio (en el caso de la sentencia), haciendo imposible el cumplimiento, pero sin cambiar la institución a favor de quien la cuidó mientras ella quiso “(sentencia de 9 de mayo de 1990).

.-Se ha entendido que la condición no afectaba a la eficacia de la institución porque el supuesto de hecho previsto era la existencia de necesidad, que en el caso no se dio en la sentencia 768/2009, 3 de diciembre.

.-Se ha mantenido la eficacia de la institución cuando fue la demandante, que se vería beneficiada por la ineficacia, quien impidió el cumplimiento (tomando la decisión de ingresar en una residencia a la testadora, en la sentencia 557/2011, de 18 de julio.

3.-Por el contrario, se ha considerado que la institución era con “obligación modal”, cuando no fuera voluntad del testador supeditar o hacer depender la institución como heredero al hecho de que efectivamente le hubieran cuidado o asistido, sino que quiere nombrar al instituido e imponerle una carga, la de su cuidado.

Por ejemplo, “Instituye como heredera universal en todos sus bienes, derechos y acciones a su hija…., con la obligación de cuidar y asistir a la testadora hasta su fallecimiento”

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2003, concluye que la falta de cumplimiento del modo no implicará la ineficacia del llamamiento a favor del heredero salvo cuando resulte de la interpretación del testamento, incluso por medios de interpretación extrínsecos al mismo, que fuera voluntad del testador supeditar o hacer depender la institución como herederos al hecho de que efectivamente le hubieran cuidado o asistido

El examen de las circunstancias concurrentes permitió valorar que hubo un cumplimiento alternativo del modo en los términos más análogos y conformes con la voluntad de la testadora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 798.1 del CC.

Tuvo en cuenta que el instituido, que por razones de trabajo se marchó a vivir fuera, se preocupaba de sus padres mientras residía en el pueblo en vacaciones e indirectamente cuando no estaba a través de la persona que les cuidaba; que ni la madre -que no revocó el último testamento tras la marcha del pueblo del favorecido-, ni tras su muerte el padre o los hermanos le requirieron para que regresara a vivir al pueblo; y que no instaron la resolución de la mejora y el legado por incumplimiento del modo mientras el padre vivió).

Por tanto, solo cuando la interpretación del testamento permite concluir que la razón decisiva y determinante del otorgamiento de la institución era que la llamada como heredera cuidara y asistiera a la testadora hasta su fallecimiento, y no lo hizo, se ha que la condición vertebraba la eficacia de la institución.

Efectos de la institución de heredero bajo condición de cuidar al testador

La naturaleza jurídica de la institución no es cuestión baladí.

Así en aquellos casos en que la institución de heredero imponiendo la obligación de cuidar al testador debe ser considerada como modo, el heredero se convierte en tal desde el fallecimiento del testador y aceptación de la herencia, y solo si se acredita que no cumplió la obligación perderá su derecho a la herencia ya que el modo opera de forma similar a la condición resolutoria en la práctica.

Por el contrario cuando sea considerado como carga modal, será necesario acreditar por acta de notoriedad.

El cumplimiento o no de la condición se tiene que hacer constar por acta de notoriedad otorgada ante notario ya que así lo declaró la DGRN en su resolución de 27 de octubre de 2016, por aplicación del art 80.2  del Reglamento Hipotecario que declara:

“El artículo 80.2 del Reglamento Hipotecario, determina que «el acta de notoriedad también será título suficiente para hacer constar la extinción de la sustitución, o la ineficacia del llamamiento sustitutorio, por cumplimiento o no cumplimiento de condición, siempre que los hechos que los produzcan sean susceptibles de acreditarse por medio de ella».

Ciertamente, este precepto reglamentario está pensado para las sustituciones hereditarias; pero, debe entenderse que en estos supuestos de llamamientos condicionales, también se produce una situación de indeterminación en cuanto a quién ha de ser el efectivamente llamado, dependiendo del cumplimiento o incumplimiento del hecho o acontecimiento condicional, cuyo cumplimiento o incumplimiento también puede acreditarse mediante acta de notoriedad.

Es doctrina de este Centro Directivo en la reciente Resolución de 13 de julio de 2016, que puede determinarse si se ha cumplido la condición mediante el acta de notoriedad recogida en el artículo 209 del Reglamento Notarial. Conforme este artículo, en el acta constarán necesariamente las pruebas practicadas y requerimientos hechos con sus contestaciones, los justificantes de citaciones y llamamientos, reclamaciones presentadas y reserva de los derechos correspondientes ante los tribunales, de manera que el notario, si del examen y calificación de las pruebas y del resultado de las diligencias estimare justificada la notoriedad pretendida, lo expresará así, concluyendo el acta.

Por tanto la persona a la que vayan a adjudicarse los bienes deberá acudir a un notario y probar ante el que cuidó adecuadamente al testador para que éste otorgue acta de notoriedad y pueda así adquirir los bienes de forma definitiva.