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El notario como testigo en el proceso civil

¿Podemos citar a declarar como testigo al notario autorizante de un testamento en un proceso civil?

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Imaginamos el siguiente supuesto de hecho, estamos ante un testamento firmado por un testador aquejado de demencia senil dejando establecidas disposiciones testamentarias que nos resultan extrañas. Queremos saber si alguien advirtió de la situación de demencia al notario cuando acudió a firmar el testamento, ¿podríamos citar a declarar en un eventual juicio sobre la validez o nulidad de ese testamento al notario autorizante del mismo?

Pensemos que el artículo 665 del Código Civil antes de la reforma de la ley 8/2021 exigía para la validez del testamento otorgado por una persona incapaz, que el notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan, y no lo otorgarán sino cuando estos respondieran de su capacidad

Pero, ¿cómo podemos saber si se advirtió al notario de la incapacidad?

En definitiva, queremos conocer las circunstancias que rodearon la firma de ese testamento, se plantea si pueder ser testigo el notario en un juicio para poder averiguarlas.

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El notario como funcionario publico y como profesional del derecho

El notario como funcionario público.

El artículo 1 de la Ley del Notariado define al notario como:

El Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales.

Con su intervención se dota de autenticidad y forma solemne a los actos jurídicos de los articulares garantizando así la seguridad jurídica las relaciones jurídicas privadas.

El notario como profesional del derecho.

Por otra parte el artículo 1 del Reglamento Notarial establece:

“Los notarios son a la vez funcionarios públicos y profesionales del Derecho, correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado. Como funcionarios ejercen la fe pública notarial, que tiene y ampara un doble contenido:

a) En la esfera de los hechos, la exactitud de los que el notario ve, oye o percibe por sus sentidos.

b) En la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme a las leyes.

Como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar.


Por tanto en el documento público que otorga, el notario recoge la voluntad de las partes que concurren ante el, asesorándolas sobre el contenido y efectos jurídicos de ese documento

Centrándonos en la idea del testamento como documento público, su citación en juicio como testigo, sería para declarar sobre el contenido del testamento otorgado, o bien sobre determinados actos anteriores o posteriores de los que tenga conocimiento por razón de su cargo.
Analizamos cada caso

El notario como testigo en el proceso civil

1º.- Citar como testigo al notario para declarar acerca del documento otorgado

En nuestra actual legislación, el documento notarial que los particulares tienen en su poder es una copia que se corresponde de forma exacta con su matriz, es decir con el original que queda guardado en el protocolo notarial.

Los documentos públicos autorizados por notario gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro (art. 17 bis de la ley del Notariado y 143 del reglamento notarial).

En caso de ser impugnado ese documento, se puede cotejar la copia con la matriz.

Por ejemplo si queremos comprobar la firma del testamento, podremos pedir el examen de la matriz notarial, eso si con los requisitos exigidos por la ley.

Si quieres saber mas sobre como ver la firma de un testamento pincha este enlace.

No obstante el notario da fe de la autenticidad del testamento, lo que hace improcedente que el notario tenga que ratificar ante el juez la copia que por él expedida se aporte al procedimiento, sin perjuicio de su posible impugnación por falsedad o del pertinente cotejo con la matriz que garantiza la integridad y correspondencia exacta de dicha copia con su original conforme a lo dicho anteriormente.

De hecho así lo ha declarado en relación con la firma la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Subdirección General del Notariado y de los Registros en resolución de 21 de junio de 2022.


Por tanto en este caso resultaría improcedente la citación al notario como testigo puesto que los documentos autorizados por el mismo gozan de la presunción de autenticidad y veracidad.

2º.- Citar como testigo al notario para declarar sobre determinados actos anteriores o posteriores de los que tenga conocimiento por razón de su cargo.

La resolución de la DGRN de  6 de junio de 2014 se ha manifestado en contra sobre la base de aplicar al notario del deber de secreto profesional que recoge el art 371 de la LEC.

Dispone dicho precepto:

1. Cuando, por su estado o profesión, el testigo tenga el deber de guardar secreto respecto de hechos por los que se le interrogue, lo manifestará razonadamente y el tribunal, considerando el fundamento de la negativa a declarar, resolverá, mediante providencia, lo que proceda en Derecho. Si el testigo quedare liberado de responder, se hará constar así en el acta.

2. Si se alegare por el testigo que los hechos por los que se le pregunta pertenecen a materia legalmente declarada o clasificada como de carácter reservado o secreto, el tribunal, en los casos en que lo considere necesario para la satisfacción de los intereses de la administración de justicia, pedirá de oficio, mediante providencia, al órgano competente el documento oficial que acredite dicho carácter.

El tribunal, comprobado el fundamento de la alegación del carácter reservado o secreto, mandará unir el documento a los autos, dejando constancia de las preguntas afectadas por el secreto oficial.

Artículo 371. Testigos con deber de guardar secreto.

Afirma así la DGRN:

La prueba testifical, como actividad procesal,o extraprocesal ligada a un acta de manifestaciones, que provoca la declaración de un sujeto sin ser parte en el procedimiento, plantea la problemática de qué ocurre cuando el testigo o la persona que hace las manifestaciones es un Notario. Y en este sentido caben tres supuestos:

a) que el Notario declare como particular, en cuyo caso ninguna especialidad deberá recaer sobre él;

b) que declare sobre el contenido del instrumento otorgado, lo cual carece de sentido y sería una redundancia al no tener nada que añadir a lo que ya consta en el propio instrumento que ha otorgado (artículos 17 bis de la Ley del Notariado y 143 del Reglamento Notarial);

c) o bien que declare sobre determinados actos anteriores, coetáneos o posteriores al otorgamiento o no otorgamiento de un instrumento público, de los que tenga conocimiento por razón de su cargo.


Así, pues, centrándonos en el último supuesto, al que se refiere la presente queja, dado que se requiere a la Notaria, no sólo para recoger las manifestaciones del requirente, lo cual no plantea ningún problema técnico, sino también para que haga manifestaciones sobre la existencia de una cita para otorgar una escritura y para hacer constar que dicha escritura no se había otorgado, conviene tener en cuenta que, en los procesos civiles (pues en los penales es indudable el deber de atender el mandato judicial, en su caso), cuando se pide testimonio personal al Notario relativo a los hechos que ocurrieron en su presencia al autorizar o no autorizar un instrumento público o los documentos que se le aportaron o se generaron como previos, preparatorios o posteriores, dado que afecta al ejercicio de la actividad propia del Notario en su doble e inescindible proyección funcionarial-profesional, esta actividad está fundamentada por el deber de secreto profesional que la preside.

(…)

Por todo ello, este Centro Directivo considera que, si un Notario intimado a ser testigo en un determinado proceso civil para declarar sobre los hechos que ocurrieron en su presencia al autorizar o no autorizar un instrumento público o los documentos que se le aportaron o se generaron como previos, preparatorios o posteriores, debe excusarse en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil

Por tanto, la presencia del Notario como testigo en el ámbito civil es contraria a su estatuto funcionarial-profesional. El Notario tiene el deber de guardar el secreto de cuanto conoce por razón de su oficio, por lo que, cuando la actuación notarial se ha plasmado en un instrumento público, se manifiesta en el secreto de protocolo, y cuando se trata de lo que el Notario hace o conoce fuera del instrumento público, se extiende al deber de secreto que, como jurista y profesional incumbe igualmente al Notario

No obstante, es cierto que en ocasiones se sustituye este testimonio personal por la petición de un informe escrito, llamado certificación, relativo a los hechos que ocurrieron en su presencia al autorizar un instrumento público o los documentos que se le aportaron o se generaron como previos o preparatorios a dicha autorización.

El notario como testigo en el proceso civil

El notario como testigo en el proceso civil. Jurisprudencia

Algunos pronunciamientos judiciales al respecto son los siguientes:

1. Comparecencia del notario aclarando algún extremo en la redacción de la escritura que sirve de título (ya planteado en la SAP de Navarra de 19 septiembre 2001); 

Se puede incluir en este primer tipo de comparecencias la que se puede producir para confirmar un juicio que corresponde intrínsecamente al Notario cuando autoriza un instrumento (por ejemplo, confirmar, mediante explicación detallada el juicio sobre la capacidad del testador o de los contratantes cuando se demanda la nulidad de un testamento o una compraventa), ha sido objeto de estudio en la STS de 30 de noviembre de 1991 (RJ 1991\8582), y SAP de Valencia (Sección 8ª) de 22 junio de 1999 (AC 1999\7859).

2. Comparecencia del notario aclarando la nota, plano o croquis que él mismo bosquejó con la mera intención de ayudarse en la redacción de la escritura, o de fijar las indicaciones de los otorgantes, los cuales conservaron dichos apuntes al dejarlos en sus manos el Notario por no darles una trascendencia que después sí tuvieron al ser ocasión y elemento decisorio para citarle a juicio (por ejemplo, un dibujo sobre los linderos en la división de una finca, como sucedió en el caso contemplado en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de San Vicente de la Barquera en el año 2004).

3. Comparecencia del notario para aclarar alguna circunstancia extrínseca que sucedió mientras asistía al hecho que motivó su otorgamiento (por ejemplo la existencia de dinero negro en una compraventa), o que sucedió antes de autorizar el documento o en los preliminares contractuales.

Tal es el caso de la ejecución de título no judicial 343/2002 del Juzgado nº 2 de de Santoña, relativo a una escritura de cesión del derecho de superficie por una sociedad en liquidación, sobre la cual se interroga al Notario en la contienda judicial que se genera entre los contratantes sobre los siguientes extremos:

  • a) sobre el reconocimiento de los fax cruzados con los abogados de las partes, debiendo entre otras cosas identificar el membrete de su oficina notarial en dichos fax;
  • b) sobre las modificaciones que se hicieron mientras se minutaba el contrato al preguntar a cada parte la conformidad con la modificación que hacía la otra, y de quién eran las anotaciones manuscritas
  • c) sobre la existencia y contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas entre el Notario y las partes para la confección del documento;
  • d) sobre la cuestión advertida por el Notario a los abogados de los contratantes en torno a si la transmisión del derecho había de hacerse en pública subasta dada la situación de liquidación.

Estas preguntas se encaminaban entre otras finalidades a detectar una hipotética utilización de dinero negro, en relación al cual la Ley de Blanqueo de Capitales (Ley de 28 de diciembre de 1993 con nueva redacción de la Ley de 4 de julio de 2003) establece determinadas obligaciones para los notarios.

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Written by María José Arcas-Sariot

Hola, mi nombre es María José Arcas-Sariot Jiménez y soy abogada especializada en Derecho de sucesiones desde 1997.
¡Bienvenido a mi blog especializado en Testamentos y Herencias!

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