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El 50 % necesario para nombrar contador partidor en la división notarial de la herencia. La finalidad del procedimiento de división notarial de la herencia es facilitar las particiones que estarían abocadas a la división judicial por la actitud obstruccionista de alguno de los herederos.
Se trata de una forma de dividir la herencia más rápida, y algo mas económica, que la división judicial. Sobre todo la mayor rapidez en su tramitación, es lo que hace atractiva esta forma de dividir la herencia.
Sin embargo, para poder acudir a ella, es necesario que los herederos y legatarios que lo soliciten sumen el 50% del haber hereditario.
Como hemos visto en anteriores artículos, la división notarial de la herencia está prevista en el artículo 1057. 2 del Código Civil que dispone:
“No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el
cargo, el Secretario judicial o Notario, a petición de herederos y
legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y
con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá
nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de
Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de Peritos.
La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del
Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios”.
Este precepto permite al notario nombrar un contador partidor cuando lo soliciten los herederos y legatarios que sumen al menos el 50% del caudal hereditario.
Pero, en un primer momento, el notario debe valorar la petición presentada y comprobar que los herederos o legatarios solicitantes representan al menos el 50% del haber hereditario.
Y es aquí donde surge el problema: ¿Cómo calculamos el 50 % necesario para nombrar contador partidor en la división notarial de la herencia?
El 50 % necesario para nombrar contador partidor en la división notarial de la herencia.
Para calcular el 50 % necesario para nombrar contador partidor en la división notarial de la herencia se plantean una serie de problemas:
1.- ¿Cómo calculamos el 50% del haber hereditario?
La primera duda que se nos plantea es: ¿Cómo calculamos ese 50%? ¿Tenemos en cuenta las deudas y cargas de la herencia? ¿ Qué valor le damos a los bienes? ¿Y si no todos están de acuerdo en el valor de esos bienes?
Lo cierto es que este es el primer gran problema que se plantea para acudir a este procedimiento que no tendremos en el proceso de división judicial, al que puede acudir cualquier heredero por pequeña que sea su parte en la herencia.
La doctrina nos da tres posibles soluciones:
➡️ Calcular el 50 % necesario para nombrar contador partidor sobre el activo haber hereditario líquido.
Es la posición recogida por la Ley 344.2 de la Compilación Navarra que dispone:
Contador dativo. En defecto de partición hecha por el causante, si tampoco éste hubiera nombrado contador-partidor o si el cargo hubiese quedado variante, los herederos y legatarios que sumen al menos dos tercios de caudal hereditario líquido podrán acudir al Juez para que designe contador que practique la partición, la cual requerirá aprobación judicial, salvo que fuere ratificada por todos los herederos y legatarios
Como la compilación habla de “caudal hereditario líquido”, calcularíamos el valor de los bienes de la herencia después de deducir las deudas hereditarias, los legados y demás cargas de la herencia.
Este método de cómputo sobre el activo hereditario líquido tiene un problema, y es que, para calcular el 50% de la herencia, habrá que realizar previamente labores de partición que son propias del mismo contador partidor, por eso ha sido criticado por juristas como Jiménez Gallego.
Se complicará cuando concurran legatarios de parte alícuota, dado que, aunque no responden de las deudas de la herencia, les afectan en la medida que disminuyen el caudal sobre el que luego va a calcularse su participación y, en consecuencia, casi habrá que llevar a cabo operaciones de calculo propias de la división de la herencia, que es precisamente lo que se trata de llevar a cabo.
➡️ Calcular el 50 % necesario para nombrar contador partidor sobre el total de la herencia bruta.
Se basa esta postura en que el artículo 1057 del Código Civil habla de “haber hereditario” a diferencia de la Compilación de Navarra que habla de “caudal hereditario líquido”
Esta teoría tiene la ventaja de evitar realizar a priori cálculos en herencias mínimamente complejas. Pero puede complicarse cuando no hay acuerdo en el valor de los bienes.
➡️ Calcular el 50 % necesario para nombrar contador partidor aplicando el porcentaje de cada heredero sin tener en cuenta el valor de los bienes.
Por lo que simplemente se debe sumar la cuota de cada heredero, sea por institución de heredero o legado, a la que son llamados.
Por ejemplo si a un hijo se le deja el tercio de mejora y el de libre disposición, estará claro que tiene mas del 50% ya que le corresponden 2/3 de la herencia.
Este método será el más claro, pero no siempre será posible ya que, si en la herencia hay legados, no podrá acudirse al mismo
En realidad los tres métodos funcionan y pueden aplicarse, sea como sea es obligación del notario cerciorarse que la petición se realice por herederos o legatarios que representen, al menos, el 50% del haber hereditario. Res DGRN 16 noviembre 2016 . Sin ese porcentaje no podrá iniciar el proceso ni nombrar contador partidor.
2.- ¿Puede solicitar la división notarial legatario de cosa cierta y determinada?
De nuevo encontramos entre juristas de reconocido prestigio argumentos a favor y en contra:
➡️ Argumentos en contra (Pérez Ramos, Espejo)
- La partición pone fin a la comunidad hereditaria y solo forman parte de la comunidad hereditaria los herederos y legatarios de parte alícuota. El artículo 1057 se está refiriendo en realidad al legatario de parte alícuota.
- El artículo 782 de la LEC no les permite promover el proceso de división judicial de herencia
- Pueden pedir la entrega de su legado por medio del la acción específica de entrega de legado
➡️ Argumentos a favor
- El artículo 1057 habla de herederos o legatarios sin expresar que estos últimos deban ser legatarios de parte alícuota; y utiliza las palabras «haber hereditario» en lugar de comunidad hereditaria, siendo esta expresión más amplia y que se puede interpretar como sinónima de patrimonio hereditario o herencia en sentido amplio.
- El legatario de cosa cierta es verdad que tienen un interés en que se realice la partición, pero éste es meramente indirecto, puesto que ni debe consentir la partición (CC art.1058), ni puede solicitarla judicialmente (LEC art.782).
- Además la partición no es necesaria para que adquiera la propiedad de la cosa legada.
- Además, el contador-partidor dativo puede y debe entregar los legados, aunque no estuviera expresamente autorizado para ello. De manera que si el contador-partidor dativo debe entregar los legados es lógico que correlativamente se reconozca al legatario el derecho a reclamárselo (RH art.81).
- La razón de ser del artículo 1057 del Código Civil que no es otra que evitar la actitud entorpecedora de algún heredero.
Por ejemplo, imaginamos el caso de un padre que deja toda su herencia en legados a un hijo e instituye como herederos en el remanente al resto de sus hijos (recibiendo estos únicamente la legítima estricta).
Pues bien, si los hermanos que reciben únicamente la legítima estricta se niegan a entregar los legados, el hijo mejorado, aunque ha sido llamado por el testador a la mayor parte de su herencia, no podría solicitar el nombramiento del contador-partidor dativo, puesto que su participación como heredero no supera el 50%.
El problema es que el incluir a los legatarios de cosa cierta complica el que el notario pueda apreciar si la petición de nombramiento está realizada por el 50% de los interesados, porque no sabe cuánto vale la cosa legada y por tanto que porcentaje representa en el total de la herencia.
Para solucionarlo podría el peticionario ofrecer una valoración.
➡️Argumento Intermedio ( De la Cámara y Roca Sastre)
Reconocen legitimación al legatario de cosa cierta y determinada siempre que sea legitimario.
3.- ¿Deben tener en cuenta las donaciones para de calcular el 50% necesario para nombrar contador partidor?
La opinión mayoritaria es que NO deben tenerse en cuenta las donaciones.
Lo recibido por donación no se recibe ni por legado, ni por institución de heredero, que son las dos categoría a las que el artículo 1057. 2 del Código Civil, les concede el derecho de acudir a este procedimiento de división notarial.
Además, dicho precepto, habla de de haber hereditario, lo que presupone que equivale al caudal relicto, es decir al relictum sin sumarle el donatum.
El argumento fundamental para no tener en cuenta para calcular el porcentaje exigido por el CC art.1057.2 las donaciones efectuadas es que las mismas únicamente se computan cuando en la sucesión hay legitimarios
Si las mismas son colacionables, en realidad no se alterarán los porcentajes definitivos, pero si no lo fueran sí que puede producirse dicha alteración. Imaginemos, por ejemplo, que el testador instituyó herederos por mitad a sus dos hijos, pero resulta que en vida realizó a alguno de ellos una donación que se hizo con el carácter de no colacionable.
Si se tiene en cuenta su valor nos encontraremos en que, el hijo que no recibió la donación, no podrá promover el nombramiento del contador-partidor dativo, a pesar de haber sido instituido heredero en un 50% de la herencia.
